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 Posición Institucional

02/07/2014

Presentación en el Colegio de Fabián NESIS, Director del Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO)

El miércoles 18 de junio, invitado por la Comisión de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de nuestro Colegio, el Dr. Fabián NESIS, Director del Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO), realizó una presentación sobre diversos temas vinculados al desenvolvimiento de la actividad que lleva a cabo el organismo y, en particular, en lo referido al criterio con que se abordan diversos temas de usual planteamiento en las audiencias que se llevan a cabo en ese ámbito que funciona en la órbita del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
En el marco de una numerosa concurrencia de profesionales relacionados con dicho quehacer, el presidente de la Comisión indicada, doctor Daniel Orlansky, quien tuvo a su cargo la apertura de la actividad, tuvo lugar un vasto intercambio entre los asistentes.


Palabras de apertura a cargo del Dr. Daniel Orlansky

Buenas tardes, gracias a todos por venir, gracias al Dr. Nesis por haber aceptado la invitación. Es muy bueno tener una charla abierta con usted, para discutir los temas que día a día vemos en el ejercicio de la profesión, de modo que celebramos pudiera tener la amabilidad y la disponibilidad de agenda como para venir.

Todos sabemos quién es el Dr. Nesis como Director de SECLO. Hoy me llegó un mail donde el cliente decía que me enviaba el telegrama de Fulano y Mengano, cuyo abogado, el Dr. Nesis, nos está reclamando, etc. (risas). Sí, para muchos es el abogado de todos los trabajadores. La idea es hacer de esto una charla amena donde podamos participar todos. Iniciamos con una serie de temas que se nos ocurrió en la Comisión de Derecho del Trabajo y Seguridad Social y después invitamos al auditorio a plantear las inquietudes que pueda surgir.

El primer tema que anotamos apunta a saber cuál es el criterio de Seclo respecto de los acuerdos conciliatorios pactados en dólares. Hay muchos casos en que el propio trabajador está pidiendo tener algún tipo de resguardo en dólares y a veces encontramos que los conciliadores dicen que no. Por eso queremos saber qué criterio tiene SECLO al respecto.


Intervención del Dr. Fabián Nesis

Ante todo agradezco la invitación. Es un placer encontrarme aquí ante colegas muy prestigiosos a quienes conozco desde hace años. Nosotros por lo general intervenimos en todo espacio de derecho, hablamos con distintas organizaciones, colegios, asociaciones, también con diversas facultades. Como recién comentaba Daniel Orlansky, es bastante común que a las 7 de la mañana me suene el teléfono para decirme que no pueden venir a la audiencia, y yo no sé ni quiénes son, o hasta me preguntan cuánto quiero. Esto me pasó especialmente en 2008 y 2009; hoy, después de seis años de gestión estamos todos más acostumbrados, y además hay una buena porción de requeridas o de reclamadas, donde no llegan telegramas sino que los notificamos por correo electrónico, sobre todo a las ART y a las empresas que tienen mayor cantidad de reclamos, según lo indique el ranking. Creo que eso nos facilita el trabajo, limpia la tarea, nos quita un costo enorme y, además, los abogados obtenemos una mejor calidad de trabajo.

Seguramente vamos a ir aclarando algunas dudas entre todos. En realidad nosotros no tenemos inconvenientes con los acuerdos en dólares. Lo que siempre sugerimos es al menos, para posibilitar la futura ejecución, hacer una cláusula de conversión con la pauta legal del dólar oficial. En general también solemos recomendar que en el mismo acuerdo inserten una cláusula donde digan que el reclamado o el empleador o el deudor cuenta con los dólares suficientes para afrontar el pago, porque con el problema que hoy abemos que legalmente no se puede tener dólares para atesorar, se plantea la alternativa de la ejecutabilidad. Está bien, no es un tema nuestro, porque en definitiva si el día de mañana ese acuerdo no se cumple en dólares, el que se tendrá que romper la cabeza es el juez ante quien se ejecute.

Nosotros también entendemos que el Estado es uno y que le tenemos que facilitar el trabajo al Poder Judicial, y tratar de entregar un acuerdo que dentro del marco legal sea lo más razonable posible. Para nosotros no es problema, y si bien el Ministerio tiene un criterio protector y tuitivo, también sabemos que esa protección aplica a los sectores más vulnerables. Generalmente lo que nos sucede es que aquel que acuerda un convenio en dólares, hasta conoce más de derecho que nosotros, porque inclusive es autosuficiente en su decisión. Y también tiene acceso a letrados que lo aconsejan, y hasta las empresas, cuando acuerdan en dólares, también saben de qué están hablando. Nosotros no tenemos inconveniente. Cuando el Dr. Orlansky recién decía que a veces los conciliadores se encuentran con inconvenientes, les digo que a veces dentro del conjunto de conciliadores uno se topa con gente un poco más estructurada o que probablemente no hace la consulta directamente y plantea su inconveniente. Nosotros lo que le pedimos al conciliador es que nos consulte, que nos mande un email, que nos llame en el momento. Todos los conciliadores tienen los teléfonos, mi celular y correo electrónico. Lo que siempre intentamos es que la cláusula del dólar tenga cierta lógica legal, que esté conforme a las normas vigentes, y la mayoría de los acuerdos que se plantean en dólares la tienen, no tenemos mayores inconvenientes. Creo que no hay ninguna denegatoria de homologación por el hecho de ser en dólares, al menos en lo que yo recuerdo. Porque cuando existe algún acuerdo en dólares sobre el que hay alguna duda en cuanto a la validez de esa cláusula, tratamos de observarlo para que la adecuen a lo que nosotros creemos que es lo correcto y así se hace. A veces pasa que en la matrícula de conciliadores hay gente un poco más estructurada, que ante la duda dicen “no”.

Nuestro trabajo ha sido tratar de que ellos vean que ante la duda consultamos, lo pensamos, porque el mundo del acuerdo laboral también es dinámico y es necesario adaptarse a dicha dinámica dentro de lo que son los marcos legales, los criterios del Ministerio. Y a veces aparecen situaciones novedosas, porque en el mundo del trabajo ocurre así.

En el temario he visto el punto del stock options, y he hablado con conciliadores que no saben ni de qué se trata. No pretendemos hacer un curso de ese tipo de modalidad, pero a los que nos interesa el Derecho del Trabajo nos gusta, sobre todo cuando aparecieron los sitios de Internet que trabajaban con los stocks options que estudiamos y asimilamos. De modo que incorporar eso a un acuerdo no es problema, al menos para mí. Probablemente para quien lo desconoce sea un problema, por eso es que desde nuestro espacio hacemos también una tarea docente. Con la humildad del caso y con un criterio que bajamos desde la legalidad, a veces entendemos que hay nuevas modalidades que es necesario atender. Si ustedes lo incluyeron en el temario es porque seguramente a alguien se le planteó esto. En nuestra experiencia general los acuerdos en dólares vienen mucho más por audiencia espontánea que por reclamo, y esto tiene una lógica, porque es casi siempre es difícil que el director o el gerente inicie un reclamo, más bien hace una espontánea, acuerdan antes, ellos mismos ponen la cláusula, y nosotros, en esos casos, evaluamos la legalidad básica, generalmente lo que se negocia está por encima del orden público y no tememos mayores problemas.

-Auditorio: Entendí que no hay problemas en celebrar el acuerdo en dólares, pero en cuanto al pago….

-Dr. Nesis: Es que el Seclo no tiene competencia en el cumplimiento del acuerdo.

En definitiva, insisto, para nosotros una vez que firmada la homologación, el cumplimiento del acuerdo corre por cuenta de las partes. Y además tiene que ver con la auto-composición de las partes. En los reclamos se ha tornado costumbre hacer el cumplimiento del acuerdo en la oficina del conciliador. Pero no hay ninguna norma legal que así lo especifique, se hace por una cuestión de comodidad y fundamentalmente porque el conciliador resume en esa actuación la posibilidad de cobrar en ese momento sus honorarios. Sin embargo, con los riesgos del caso, yo suelo no aconsejarlo a los conciliadores, porque no deja de ser un problema el conocimiento de un lugar, un día y un horario de pago, sobre todo cuando es efectivo. Le ha ocurrido a algún conciliador que el día del pago lo fueron a asaltar. Yo aconsejo que se haga de otra manera, si quieren llevarlo a cabo es su estudio y no está bajo nuestra órbita. Y el cumplimiento del acuerdo y la forma de cumplimiento, hoy por hoy muchísimos acuerdos ya se transfieren a la cuenta Sueldos, sean en dólares o en pesos.

Nosotros entendemos que con la homologación terminó nuestra competencia. Tratamos en lo posible de que se incorpore la cláusula de conversión al valor oficial, para allanar el camino futuro si hay un incumplimiento, o una imposibilidad, porque un empleador pudiera decir con razón que él se obligó en dólares pero no los pudo comprar. Y hoy existe un límite para comprar dólares. Entonces entendemos que la cláusula ayuda a las dos partes, y si el día de mañana hay que ejecutar el acuerdo, me parece que el juez tendrá que tomar al valor del dólar oficial al momento del pago. Tratamos de que consigne esa cláusula, si no la quieren colocar no es nuestra competencia. Y también la cláusula que manifieste que los dólares ya están en su propio patrimonio, me parece que es una posibilidad como para que el día de mañana el deudor no invoque ese impedimento, es más, creo que ya la usan en los contratos civiles y comerciales.

-Auditorio: (Pregunta fuera de micrófono).

-Dr. Nesis: Sí, o ponerse de acuerdo las partes en cómo se hace la transferencia y desde dónde. La realidad es que no es un aspecto que a nosotros nos compete; tratamos de ser llanos y de acceder a este tipo de situaciones, que en general son comunes en trabajadores de empresas multinacionales que tienen ya sus cuentas abiertas y también creo que las transferencias no se hacen desde la Argentina porque es bastante complicado.

-Auditorio: (Consulta fuera de micrófono).

-Dr. Nesis: No me quiero hacer cargo de lo que dice el Gobierno de la Ciudad. Es más, si uno cruza la General Paz probablemente los criterios sean distintos. Las regionales o las provinciales de Buenos Aires se manejan con otros criterios, diferentes a los nuestros. En Provincia la homologación se hace en La Plata directamente.

El límite siempre es la ley, por encima de ella se puede trabajar aquello que no sea perjudicial para la parte. Nosotros no compartimos esos criterios, lo cual no quiere decir que otros lo tengan. Yo ya sabía que el Gobierno de la Ciudad lo prohíbe, pero también creo que debe haber alguna razón, porque tampoco van a la Ciudad. O la otra alternativa es que un acuerdo homologado ante la Secretaría de Trabajo implica la posibilidad de tener un título ejecutivo en los términos de la 24.635.

-Auditorio Además, establecía un arancel que era un porcentaje del monto del acuerdo.

-Dr. Nesis: Comúnmente lo caro es lo mejor: en este caso es caro y tal vez no es lo mejor. Nosotros tenemos un criterio más funcional porque además partimos de una ley ya trabajada, con una reglamentación y con una experiencia de trabajo con la que ya casi ninguno nos asombramos. Y además trabajamos con la gente de la justicia, hablamos estas cosas, las tratamos de allanar de modo que mañana, cuando un juez esté ante un acuerdo de este tipo, sea algo que es posible de ejecutar y que no le haga perder tiempo a nadie. Y además darle certeza al que paga, porque esto de hacer acuerdos no importa cómo, yo creo que desmejora todo el trabajo del Estado, y también hace correr peligro al que paga y le crea un riesgo al que va a cobrar.

Nosotros tratamos de que lo que sale del SECLO sea lo mejor posible. Siempre está el problema del engaño, cuando nos engañan y excede a nuestra órbita, entonces cada uno se hace cargo, pero como dato, ustedes saben que en la Cámara del Trabajo hay un rubro “Nulidad de acuerdos administrativos”, donde el año pasado hubo solamente cuatro, el año anterior había ocho y así hacia atrás. Ha ido decreciendo, casi no se presentan, lo que se vincula con que todos los abogados –a partir de nuestra sugerencia– se fueron actualizando conforme a nuestra realidad. El Norte es ése, tratar de que cuando algo cierra, cierre para las dos partes. No nos gusta aquello de que cierren algo del Seclo y después vayan por más, no nos parece serio, sin embargo pasa. Ahora, cuando el acuerdo ha sido bien cerrado, cuando no hay un criterio de engaño ostensible, lo que hemos visto es que hasta la justicia hoy es refractaria a este tipo de reclamos. Salvo casos en que se comprueba que hay algún vicio de la voluntad, o que fue engañada alguna de las partes. Se presentan casos en que viene el empleador y al día siguiente nos envía una carta documento diciendo que no homologuemos porque su abogado lo engañó. Y es difícil firmar con la mano y después borrar con el codo. Si me preguntan qué camino tomar, yo prefiero no homologar, aunque después viene el abogado del trabajador y me dice que por qué no se homologa si él firmó. Esto es un acuerdo, y si alguna de las voluntades apareció viciada lo tiene que resolver un juez, es ahí donde nosotros perdemos competencia. Es difícil que ocurra pero ocurre, y creo que es mucho más sano.

-Auditorio: (Pregunta fuera de micrófono).

-Dr. Nesis: Lo que difiere en materia de registro u homologación no es el pago en dólares sino que es el objeto. Lo que pasa es que a veces ese mismo acuerdo en dólares viene a modo de gratificación y no a partir de un acuerdo indemnizatorio. Nosotros no homologamos las gratificaciones, porque es una liberalidad de la parte empleadora y no existe ninguna norma que diga que esa gratificación deba ser homologada, se registra. Tal vez tiene que ver con el objeto o tal vez la persona con la que habló no entendió muy bien cuál era el objeto. Mientras son pagos indemnizatorios nosotros le damos el mismo tratamiento a la audiencia espontánea y a la audiencia por conciliador. Sabemos que hay una leyenda urbana (que tratamos de modificar con hechos) que dice que aquello que viene por conciliador sí o sí se homologa y no aquello que viene por espontánea. Para nosotros, los dictaminantes tienen 45 expedientes por día cada uno. Venga el expediente del reclamo del conciliador, de espontánea, del SERACARTH (trabajadores de casas de renta), del Secose, el tratamiento tiene que ser el mismo, no puede depender del origen del expediente.

-Auditorio: (Pregunta fuera de micrófono).

-Dr. Nesis: -Nosotros homologamos los rubros indemnizatorios. Si ustedes van al el dictamen verán que se circunscribe a los rubros indemnizatorios. En los dictámenes, cuando en el acuerdo hay rubros indemnizatorios y otros que son salariales o de gratificación, verán que circunscribimos la homologación a lo indemnizatorio.

-Auditorio: (Comentario poco audible sobre que no todas las gratificaciones son una liberalidad, que algunas son exigibles.)

-Dr. Nesis: Es cierto lo que usted dice, quizás cambia de nombre, deja de ser gratificación para ser un premio determinado.

-Auditorio: Comentario sobre el artículo 72 en cuanto a cuál es el módulo para poder homologar, (alejado del micrófono).

-Dr. Nesis: Es complejo y además nosotros tenemos un límite que tiene que ver con nuestra no potestad jurisdiccional. Debemos tener muy claro de que no somos jueces en esa controversia, y por lo tanto no somos la autoridad para determinar si esa gratificación constituye una remuneración habitual o no. Es muy complejo, por eso preferimos hacer un mecanismo más estandarizado, que podrá ser discutible; es muy difícil ingresar en la entraña de todas estas situaciones. Porque también hay que entender que si reducimos la situación a qué es controversial o litigioso y qué no lo es, para los abogados todo lo sería, porque además tendrían el derecho de pensar que así es. Nosotros tenemos que tratar de separar la paja del trigo, establecer qué es lo que básicamente se está sometiendo a nuestro criterio homologatorio, y aquello que es materia de interpretación y que nos excede, dejárselo a un juez. Pero realmente es complejo el panorama. De lo contrario nos ha llegado la situación al extremo de que una empresa para pagar un sueldo venía al Seclo a fin de que homologuemos, porque lo controversial era que el empleado no estaba de acuerdo con el sueldo que la empresa le pagaba. La casuística es tan compleja que tenemos ciertos estándares. También entendimos que si fuéramos ilimitadamente accesibles, todo el mundo pagaría el sueldo a través del Seclo, para tener la certeza de que no le llegue ningún reclamo. Y se utilizaría la homologación como una especie de escudo para evitar reclamos. La idea de Seclo no es esa.

-Auditorio: Creo que el SECLO homologa las conciliaciones; si lo que se está presentando es una mera gratificación y no hay ningún conflicto, no cabría homologación ninguna, pero si lo que se discute es si corresponde o no el pago de una gratificación y está claro en el acuerdo que esto es parte del debate, entonces me parece que el problema ya no es el pago de la gratificación, sino que lo es la existencia de un conflicto sobre la misma. A veces el problema está en cómo se haya redactado el acuerdo.

-Dr. Nesis: Si se la menciona no como una gratificación sino como una diferencia salarial que uno reclama en función de ese premio, yo creo que tiene más posibilidades de ser homologado que la gratificación.

En realidad habría dos alternativas interesantes. Si yo estoy pagando exactamente lo que corresponde, de acuerdo al sueldo, no tengo plata marginal ni tengo antigüedad deficiente, tal vez si uno lo pensara, con pagar la indemnización, depositarla en la cuenta y tener un recibo de sueldo firmado se acabaría el conflicto. Cuando lo traen al Seclo si se reducen a este planteo no habría conflicto, nosotros tomamos los módulos que las partes nos dicen y sobre eso no tenemos problema en homologar.

-Auditorio: Si hago un acuerdo donde se ratifica el despido sin causa y en el acuerdo consigno que pagué todos los rubros derivados de la liquidación, indemnizatorios y más, y además para que me lo homologuen yo agrego una compensación que tiene que ver con… A mí me lo han homologado.

-Dr. Nesis: Sí, porque en ese caso inclusive presentan el recibo de sueldo con el pago. No es problemático, pero el asunto es la certeza. Con ciertos valores razonables en la sociedad, si yo tengo un empleado a quien le pago todo como corresponde, sin deficiencia, no tengo razón para ir a ningún lugar a pagar, sino depositar en la cuenta sueldos, que me firme el recibo y ya está.

-Auditorio: Es imposible aconsejar a un cliente que paga bien porque uno no sabe qué le pueden venir a reclamar…

-Dr. Nesis: Yo entiendo que ese consejo es imposible, pero en general, uno descansa en que si el cliente pagó correcto, no habrá grandes problemas. Puede aparecer después que ese trabajador estaba mal categorizado en el convenio y reclame una diferencia. Mi pregunta sería: si yo tengo un acuerdo por el módulo antigüedad, lo tengo homologado y después resulta que ese trabajador dice que tiene una categoría B2 y le pagaron por B1 ¿es eso reclamable? Lamentablemente, pese a que uno pueda decirle al cliente que cerramos con el acuerdo SECLO, si hay una deficiencia en la categorización, el trabajador va a poder reclamarlo. Y el acuerdo SECLO va a ser cosa juzgada respecto del despido.

-Auditorio: ¿Aun cuando esa diferencia salarial produzca efectos en la base de cálculo de la indemnización homologada?

-Dr. Nesis: Eso lo tendrá que resolver el juez, pero probablemente sí, y de hecho ha pasado.

En general lo que uno siempre va notando es que aquellos empleadores que dentro de todo tienen una estructura acorde con la ley y con el convenio no tienen mayores problemas, y aquellos que sí los tienen saben que es un riesgo que se asume. Por eso estas cláusulas que se imponen en los acuerdos, donde se acuerda un despido y después hay una cláusula donde dice que nada más tendrá que reclamar por accidente, enfermedad, etc., la realidad es que son inútiles, yo no las voy a hacer tachar, pero los abogados que nos dedicamos a Derecho del Trabajo sabemos que le sirve al cliente, pero en realidad si mañana hay un accidente de trabajo, ese acuerdo basado en una indemnización va a ser inútil. Como sabemos de qué se trata, no lo hacemos tachar. Sí en los casos donde se imputa una parte de indemnización a una enfermedad futura, ahí se hace más complejo. Pero cada uno lo arma y asume el riesgo que tiene.

-Auditorio: Siguiendo con el tema de criterios de homologación, Se mencionaban los montos reclamados, cuando a veces viene un conciliador y dice que no lo van a homologar porque como está reclamando 100 no puede ser menos de 50.

-Dr. Nesis: No, nuestro trabajo en materia de despidos es con módulos de acuerdo a lo que la parte informa o por lo menos con niveles razonables básicos de convenio. El monto que se reclama no es tomado en cuenta, salvo en casos donde hay diferencias enormes. O salvo en casos donde un trabajador inicia un reclamo diciendo que ganaba 5.000 pesos y en el acuerdo consta que ganaba 2.000 pesos. Ahí tenemos cierta desconfianza, los valores de salario mínimo de convenio superan los 2.000 y a veces pasa que el abogado dice que trabajaba media jornada. Entonces le pedimos algún recibo como para acreditar y saber qué es lo que vamos a homologar. Yo siempre digo que nuestro trabajo es hacer una homologación, pero saber razonablemente si existe una justa composición, lo cual, con los datos que tenemos, es módulo. Lo que reclaman las partes no nos entorpece la tarea. Ahora, si viene un trabajador e inicia un reclamo diciendo que trabajó 15 años y cuando hace el acuerdo trabajó seis meses, es difícil para nosotros saber si hay una justa composición, entonces le pedimos por lo menos un recibo ¿qué pasa con los trabajadores marginales? Bueno, vemos, y a veces somos un tanto refractarios a homologar esa situación porque nos produce muchas dudas, preferimos que lo haga un juez, con más elementos en su poder. Nosotros tenemos pocos elementos. En general tomamos módulo, en materia de despido: antigüedad, sueldo. Los sueldos, lógicamente tienen que ser razonables con lo que se está planteando. Y en materia de accidentes o enfermedades, nuestro límite mínimo siempre es la ley. Nosotros tenemos gente entrenada y siempre deseo que los conciliadores también sepan cuánto dice la ley. Nadie se va a sustraer a la ley a partir de un planteo de inconstitucionalidad para cobrar menos, no tiene ningún sentido y además la Ley de Riesgos también es de orden público. Si dice que con un 10% de incapacidad ganaba tanto, el cálculo es este. Básicamente, en materia de accidentes y enfermedades, lo que la ley dice es lo mínimo que se debe indemnizar. Esto es algo que la ART lo manejan bien.

Una empresa puede estar auto-asegurada, y cuando una empresa no lo está y no participa de ART, sospechamos que se trata de un trabajo clandestino, y ahí la empresa asume su riesgo, nosotros tenemos ciertas obligaciones de comunicar en estos casos. Creo que estaba en el temario, dentro del artículo 44, nosotros ponemos a disposición de la AFIP las situaciones, pero no mandamos, no tenemos ni espacio ni tiempo. Simplemente ponemos a disposición los datos de tal o cual expediente, en un listado que enviamos, donde presumimos o comprobamos que hay una situación marginal. En cuanto a datos tratamos de ser muy reservados y cautos. Pero la AFIP viene a consultar expedientes solo cuando son actuaciones penales, me imagino que es por el mismo problema que tenemos nosotros, que están excedidos de trabajo.

-Auditorio: Pregunta: ¿hace falta un informe médico en accidentes?. Y segundo, la diferencia entre lo que se denunció en el formulario y lo que finalmente se acuerda, ¿eso se podría salvar con una rectificación en el mismo acuerdo?

-Dr. Nesis: No, en la Justicia hay muchos juzgados que sí lo piden, nosotros no. Las partes se ponen de acuerdo y denuncian la incapacidad y sobre eso se trabaja. Y en cuanto a la segunda pregunta le digo que a veces lo hacen así, cuando tenemos duda le pedimos algún elemento. A veces los datos son groseramente distintos, pero suele ocurrir que para forzar la necesidad en el otro de llegar a un acuerdo, se denuncian datos exagerados a propósito. Conocemos cómo es el mercado del trabajo y del juicio laboral porque lo hemos transitado. Yo creo que crear esas situaciones en el SECLO tiene patas cortas. Lo que tratamos en lo posible es que no se adecue un determinado resultado a las variables, porque ahí nos genera dudas, y en ese caso no homologamos.

-Auditorio: ¿Qué experiencia hay en SECLO con respecto a despidos por falta de trabajo, un caso claro el cierre del establecimiento, hay homologación?

-Dr. Nesis: No, por dos razones. Cuando son despidos por falta de trabajo la ley requiere un procedimiento previo, que en general cuando vienen al SECLO no está cumplido. Pero aun así, lo que nosotros entendemos es que el artículo 247 impone al empleador la obligación de pagar la mitad. Y luego la parte disponible, de negociación, es la otra mitad. Por lo tanto, y entiendo que es lo que pasó en su momento con los expedientes de Peugeot, que después en la justicia todos tuvieron sentencias en contra, se había conciliado el artículo 247 por la mitad del 50%.

Yo diría algo más sencillo: el 50% está fuera de discusión, porque el empleador lo tiene que pagar, luego el otro 50% evaluamos. Porque nos invocan cierre del establecimiento y en realidad no somos jueces para determinar si ese cierre se debe a una causa de fuerza mayor o a falta de trabajo; puede haber otras situaciones. Entonces, sin entrar en la causal específica, nos parece razonable que la porción que el trabajador esté conciliando del otro 50% sea un porcentaje importante, es decir un 70 u 80% de esa mitad.

Esto independientemente de si ha habido un procedimiento de crisis o no, porque en general ese procedimiento no se resuelve a través del SECLO y ya vienen con los temas muy resueltos. Pero tenemos ese criterio, y hasta a veces observamos que el porcentaje es un poco bajo, y entonces le damos la posibilidad al trabajador o a su abogado de revisar si lo que está acordando es lo correcto; si en una segunda instancia nos dice que es lo correcto, homologamos. Creemos que la etapa de reflexión es importante, si no mañana van a un juez diciendo que lo engañaron, le dijeron esto o aquello. Bueno, no lo engañaron, le dijeron que les parecía un poco reducido, mírelo de nuevo, y usted se mantuvo en su posición. Luego de eso se termina homologando, dentro de esos valores y sin considerar la causa específica del cierre, sobre la cual l Seclo no avanza.

-Auditorio: (Pregunta y comentario alejado del micrófono sobre un caso de despido donde se demandó daño moral.)

-Dr. Nesis: Bueno, en tal caso apelamos a la creatividad de la parte. Yo creo que un aspecto que tiene que ver con la reparación de un supuesto daño moral podría ser homologable. No la reinstalación, porque eso en definitiva es un acuerdo de partes. El daño moral no está cuantificado en la ley pero existe, y se podría cuantificar en la medida en que las partes estén de acuerdo. Nosotros carecemos de tarifa legal, pero si las partes así lo entendieron no me parece inadecuado.

-Auditorio: En los acuerdos en cuotas ¿hay alguna limitación sobre el número de cuotas?

-Dr. Nesis: Entendemos que los acuerdos con excesiva cantidad de cuotas, que no compensan el tiempo, son perjudiciales para el acreedor. Entonces tratamos de hacerles ver que sea un plan de pagos razonable, de cinco o seis cuotas, y si no que compensen con una tasa razonable. Nosotros tratamos siempre que el monto que se le pague al trabajador no sea inferior a su sueldo y eso me parece un elemento vital, que el trabajador no vea que el acuerdo lo disminuye en su percepción habitual. Si es razonable procuramos que en las últimas cuotas se le compense con intereses.

-Auditorio: ¿Se podrían pactar tasas en las cuotas?

-Dr. Nesis: Sí, no habría ninguna objeción.

-Auditorio: Hay un despido con invocación de justa causa, con lo cual es controversial si corresponde el artículo 245 o no. ¿Cuál es el porcentaje a homologar, el 50%?

-Dr. Nesis: No, tenemos el mismo impedimento, porque nosotros no podemos ingresar en la causa, tal vez el trabajador robó y está totalmente probado, pero es un aspecto sobre el cual nosotros estamos restringidos. O pudo haber abandono de trabajo, y si está bien intimado o no, excede a nuestra tarea. O el despido indirecto mismo, donde el trabajador se coloca en situación de despido. Si nosotros lideráramos la alternativa de que un despido causado se pueda homologar a un 50%, estaríamos empujando a todos los empleadores a que despidan con causa para pagar la mitad. Ahí tenemos que ser prudentes. El tratamiento, con causa o sin causa, para nosotros es exactamente igual, pero fundamentalmente por la imposibilidad que tenemos de evaluar la causa. Nuestro trabajo es administrativo y de criterio, de criterio si se quiere modular económico, no de criterio de justicia, en ese caso estaríamos en otro lugar.

A veces no es el 100%, a veces ofrecen el 85% ó el 80%, lo observamos diciendo que lo mejoren y si el trabajador quiere y su abogado está de acuerdo, a veces se homologa. Porque lo que tratamos cuando hay una reducción de la indemnización, se abre un espacio de reflexión. Luego tampoco podemos ir contra la voluntad de las partes. Ahora, cuando le pagan un 20% no hay espacio de reflexión, en ese caso no lo homologamos. Cuando hay una diferencia chica y el propio trabajador por equis motivos que le competen a él, su abogado y él lo ratifican, nos parece que esa ratificación de voluntad torna más seguro el acuerdo, sobre todo para el que paga, no tanto para el trabajador. Porque si no, el problema viene después: cobro esto ahora y después voy por la diferencia. Hay algún fallo de Provincia donde plantean la diferencia y sobre el que el tribunal entendió que hay cosa juzgada, se le dio la alternativa de reflexión, en este caso era el contador de una empresa, dijo que sí, quiso eso y lo cobró en algunas cuotas y en el último cobro se dio cuenta de que lo habían estafado. Lo judicializó en otra jurisdicción, y frente a una excepción de cosa juzgada el tribunal directamente resolvió la cosa juzgada y rechazó la demanda. Y me llamó la atención que hizo alusión a este hecho de que la parte va consintiendo cada vez que cobra el acuerdo. Por eso a veces un acuerdo en cinco cuotas implica en cada acto un consentimiento. Si yo fui sorprendido en mi buena fe y violaron mi voluntad, lo tengo que denunciar al primer día o al segundo día. Estas situaciones me parece que hacen a la seriedad de los acuerdos.

-Auditorio: En un despido con causa y está en discusión la causa ¿puede el SECLO pedir los antecedentes para ver que efectivamente existe un conflicto, no para juzgar sobre la cuestión de fondo?

-Dr. Nesis: El conflicto existe desde el momento en que lo presentaron, ahora ver los antecedentes para saber por qué fue el despido, nos excede.

-Auditorio: No, simplemente para ver que efectivamente existe un conflicto y ver si el empleador no invocó una causa inexistente.

-Dr. Nesis: La segunda parte es la que no nos puede movilizar a tomar una decisión; insisto, nos arrogaríamos una función jurisdiccional que no tenemos. Y sería muy complejo que el Poder Ejecutivo, un ministerio, se arrogue esa función. En definitiva si las partes creen que hubo un conflicto donde hay causas y donde hay cuestiones más graves, creo que lo ideal es cerrar la instancia e ir a un juez y someter el asunto a su criterio. De hecho hubo acuerdos, y me consta, que nosotros no aceptamos por una cuestión numérica y que luego se arregló en la justicia, inclusive por menos monto. Porque ahí empiezan a jugar un montón de variables: los tiempos de la justicia, el tiempo del sorteo, etc., que hace que probablemente el acreedor laboral y su abogado empiecen a tener otra visión del reclamo, distinta a la que tenían en SECLO, donde en promedio en dos meses un asunto empieza y termina.

-Auditorio: Entonces como opción en un caso como este ¿podrían las partes invocando el artículo 15 judicializar el conflicto?

-Dr. Nesis: Primero tiene que pasar por el SECLO

-Auditorio: Necesariamente tienen que agotar el SECLO para luego presentar el caso y conciliar el 50%?

-Dr. Nesis: Si el juez lo acepta. Siempre aclaro esto, que muchas veces los abogados no lo han visto en el decreto reglamentario: la resolución que deniega la homologación equivale al acta de cierre, no se necesita después un acta de cierre, la vía judicial queda habilitada porque se cerró la instancia.

-Auditorio: El hecho de que intervenga un abogado en representación del trabajador ayuda mucho.

-Dr. Nesis: Ahí tenemos una lucha permanente, porque a veces los abogados por equis motivo no son abogados del trabajador. Tratamos de hacerles ver que no es lo mejor, que no le conviene al trabajador, hay muchos abogados con sanciones en el Tribunal de Ética por esta cuestión.

-Auditorio: ¿Se ha analizado la posibilidad de que haya un cuerpo de abogados a disposición del trabajador?

-Dr. Nesis: No, porque el trabajador tiene la posibilidad de recurrir a patrocinios, en la Facultad tenemos patrocinio gratuito, hay Plan Asistir, está su sindicato. Sería complicado que nosotros abasteciéramos de abogados, que no es la función del SECLO, además no está previsto en el organigrama de la Dirección tener abogados para asistir ni a empleadores ni a empleados.

-Auditorio: (Pregunta fuera de micrófono relacionada con el pago en especie.)

-Dr. Nesis: Rige la ley, 20% en especies y el resto en efectivo. Son caso sobre los que solemos tener alguna discusión con los colegas porque entienden que esto aplica solo a los salarios, pero en realidad hay un artículo, creo que es el Nº149 o Nº155 que dice que todo lo que se regula para el salario se aplica también a la indemnización. Ocurre que a veces vemos la ley el ojo que más nos conviene.

-Auditorio: Sobre esto del pago en especie, en un acuerdo conciliatorio –puede ser encargado de casa de renta o puede ser un trabajador rural– ¿se conviene también la fecha de devolución de la vivienda?

-Dr. Nesis: Sí, y de hecho a eso nosotros lo homologamos. No ocasionó mucha duda, porque son colectivos en que la vivienda tiene mucho que ver con la prestación, pero entendíamos que además es una cláusula de pacificación, entendíamos que si las dos partes se ponen de acuerdo en la fecha de desalojo del inmueble, era mucho mejor que someter a alguien a un juicio de desalojo.

-Auditorio: Y si se pone la condición del desalojo como parte del acuerdo?

-Dr. Nesis: Estamos hablando de otra cosa, porque en realidad no son caminos paralelos, un trabajador puede estar bien despedido y lo pueden desalojar y no pagarle. Y si el trabajador se queda en el inmueble a cambio de que le paguen la indemnización, no sería legítimo. Nosotros no podríamos ser parte de ese temperamento.

Los acuerdos en realidad no se condicionan. El acuerdo tendrá un aspecto indemnizatorio y otro aspecto donde declaran qué día van a desalojar. Si dejan de cumplir lo que se pactó porque no le dan la vivienda, a eso no lo podemos convalidar, sí poner la fecha. Luego si no le pagan están en mora y si el trabajador no desaloja, está la posibilidad de hacer un juicio ejecutivo de desalojo, porque al haber un acuerdo homologado pueden ejecutar. De hecho la ley tiene dos artículos sobre el desalojo laboral. Además pueden iniciar un juicio penal por usurpación.

El abogado se sustrae de la competencia de la comisión médica a partir de ciertos fallos que lo admiten. Nosotros como Ministerio de Trabajo no podemos prohibirle el acceso al abogado que decide sustraerse de esa competencia a partir del fallo que lo admite. Nosotros tenemos tres fallos de la Corte que son el eje de estos reclamos: Castillo, Miglione y Aquino. Sobre esos trabaja el abogado, yo no soy quien para no admitir una competencia.

En los accidentes que son posteriores al 26 de octubre de 2012 y son reclamos civiles, somos incompetentes, porque el Seclo es competente en reclamos entre trabajadores y empleadores en que la Justicia Nacional del Trabajo sea competente. Y cuando hay una ley posterior que dice que en estos reclamos basados en la ley civil la Justicia del Trabajo no es competente porque los remite a la justicia civil, me excluye la competencia. Por eso nosotros le recomendamos que más allá del monto que acuerden y aunque sea en base a una reparación civil, que lo imputen a la ley sistémica. Para nosotros el eje en cuanto a competencia siempre se da a partir de fallo de Corte porque implican un camino.

Si le imputan a esos rubros concretamente, se puede homologar. Si le imputan una cuestión genérica de que sea un a liquidación final, nosotros partimos de la base de que el salario, la liquidación final, o sea el salario de mano que es el aguinaldo y las vacaciones, no es materia de homologación.

No estoy de acuerdo en que las partes sean las dueñas de los términos del acuerdo, yo creo que el conciliador ha de tener una participación activa, dónde está el límite legal, etc. A veces se producen problemas en la audiencia porque uno quiere poner esto y el otro quiere poner aquello y el conciliador les dice que no lo ve así.

-Auditorio: Muchas veces se nos presentan estos diferentes criterios: ¿desiste de todos los rubros y le imputa todo al artículo 245 o concilia los rubros que son materia del reclamo?

-Dr. Nesis: En la justicia también se utiliza mucho eso en el tema de la afectación a los descuentos, cuando también se incorporaban los créditos salariales. Había jueces que después mandaban descontar la parte de cargas y aportes, es una fórmula bastante común. A mí me parece que hay que ser lo más realista posible, lo que es indemnización, lo que es diferencia salarial, lo que es horas extras.

-Auditorio: En ese escenario ¿cuál es la postura del SECLO en cuanto al tratamiento del Impuesto a las Ganancias según la imputación que se hace en el acuerdo?

-Dr. Nesis: Queda a criterio de las partes, porque hemos visto que hay empresas que descuentan, otras no, otras que hacen un mix y se ponen de acuerdo con su empleado sobre cuánto descuentan en Ganancias. Las partes sabrán por qué acordaron como lo hicieron.

En cuanto a lo que es reconvenciones, yo entiendo que la Ley de Mediación rige supletoriamente, creo que en la primera audiencia se puede reconvenir, el gran conflicto lo tenemos con la entrega de los certificados. Se ha tornado un problema a partir de la ley 25345, porque es curioso: hoy la Anses a una persona la jubila sin certificación de servicios porque los tiene en la base de datos. La persona va a la página Mis Aportes y ahí puede ver todo. Esto ha originado un “planteo” del propio abogado, donde sobre todo en contratos cortos la multa es mucho más importante que la indemnización. No somos jueces, trabajamos con los conciliadores procurando que en la primera audiencia donde están las partes, la demandada reconvenga por la entrega del certificado y si la parte la rechaza, que quede en el acta simplemente que no lo aceptó, sin mayores detalles.

La reconvención está establecida en la primera audiencia, y a veces no se puede hacer porque falta una parte, etc. Si el conciliador decide llevar la posibilidad de la reconvención a la última audiencia, se hará cargo de esa decisión y dejará constancia. Nosotros tratamos desde nuestro lugar de descomprimir la situación, el procedimiento no es tan formal: no está sujeto a nulidad, ni a excepciones, no hay excepción de incompetencia. En definitiva me citaron mal, voy, arreglo y no pierdo ningún derecho procesal. A veces pasa que la parte va con mucha carga emotiva y se presentan conflictos graves, hasta con intervención de la policía.
Pongamos en el peor de los casos que el conciliador no me deja reconvenir, vengo al otro día al SECLO y hago una consignación, en ese caso el SECLO la va a tomar.

La solución ideal, o la más pacífica es pedir reconvención, la otra parte no quiere, dejo constancia y después pelearé si está bien o está mal, si la fecha, si lo que dice, etc. Porque lamentablemente la Justicia del Trabajo nos ha dado una cantidad de señales que son muy confusas en materia de certificados: si es el certificado, si es el formulario de Anses, si es la constancia o los aportes, o el tríptico famoso.

Estimo yo que hay que salvaguardar el derecho de las dos partes; para mí el conciliador tiene que ser neutral, y cuando la parte reclamante se pone muy nerviosa, hay que calmarlo y decirle que el otro tiene tanto derecho a la defensa como él, es esto lo que corresponde. Y si se niega a firmar, bien, el Secretario dejará constancia de que no firmó y ya está. Insisto que la pelea en el ámbito del conciliador nunca conduce a nada, nadie se posiciona mejor por pelear con el conciliador.

-Auditorio: Los problemas que podamos tener con los conciliadores o a veces consultas sobre los términos en que debería formularse un acuerdo, ¿con quién los canalizamos?

-Dr. Nesis: Las partes pueden ir al SECLO o me envían un mail o me llaman, yo trabajo de puertas abiertas. Me parece que es nuestra obligación, tratamos de ser lo más objetivos posible y si hay conflicto con el conciliador tratamos siempre de bajar decibeles. Ya conocemos a los personajes y no tenemos más de 20 conflictivos de un lado y del otro.

El cuerpo de abogados que tiene el SECLO está dictaminando 45 expedientes por día y tiene que ser así para que en 3 días salga el dictamen y vuelva para firmar. Hoy estamos con 700 ó 720 reclamos diarios, con 120 audiencias espontáneas diarias, tenemos 820 turnos por día que le damos a la gente para iniciar un reclamo, de los cuales 100 no vienen. Yo debo estar firmando 500 ó 600 homologaciones promedio por día. La realidad es que falta espacio para que los abogados den asesoramiento, falta capacidad operativa. Cuando haya dudas, cuando haya casos que por su complejidad los exceden, pueden acercarse a Seclo y charlamos o lo hacemos por email. Muchos letrados los están haciendo y en la medida de nuestras posibilidades y sin adelantar nada, les sugerimos el camino. Todos queremos que esto funcione bien, no queremos volver ni a la época de las colas a las tres de la mañana, donde había gente que cobraba por hacer fila.

Lo que hemos querido hacer es emprolijar un poco para que esto, dentro de lo que es el sistema, funcione mejor. Hay algunas provincias que ya están utilizando el modelo SECLO, y la semana pasada tuvimos colegas de Perú adonde iremos en noviembre a capacitar gente, porque tomaron el modelo nuestro como un elemento para la desjudicialización de los conflictos y la libre composición del conflicto. Les digo que el 95% de los acuerdos se cumplen y no se judicializan. Y nosotros tenemos un promedio de reclamos de obligatorias en un treinta y tantos por ciento de homologaciones, lo cual dentro de las pautas que hoy rigen en la Argentina es bastante razonable, hablábamos de miles de expedientes.


Moderador Dr. Daniel Orlansky

Tenemos que ir terminando, pero la verdad es que debemos reconocer que el SECLO viene trabajando mucho y bien, y queremos hacer un reconocimiento de ello. También queremos agradecerle Dr. Nesis por haber tomado de su tiempo para venir acá. Algunos puntos del temario quedaron en el tintero, pero creo que los principales fueron abordados, como ser lo conflictivo con los conciliadores y los criterios de homologación. De manera que muchas gracias Dr. Nesis.

 
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