LA IMPORTANCIA DE PREVER LAS CONSECUENCIAS DE LAS CONDUCTAS PÚBLICAS
(con motívo de la presentación de “Constitución y Economía”, del Profesor Dr. Juan Sola)

Por Héctor A. Mairal


El libro que en este panel tenemos el honor de presentar, del Profesor Emérito de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Dr. Juan Vicente Sola, es la segunda edición de una obra que, desde que apareció su antecesora, contribuyó a difundir en nuestro país una especialidad indispensable para la evaluación de las decisiones públicas: el análisis económico del derecho. La utilidad de esta especialidad, resistida en los primeros momentos, es hoy mayoritariamente aceptada gracias, en gran medida, a la obra del Dr. Sola y a su prédica desde el Centro de Derecho y Economía de la Universidad de Buenos Aires, Centro que él dirige.

El libro explica la importancia de determinar las consecuencias económicas que producen las instituciones que adopta un país, así como las decisiones que toman los tres poderes de su gobierno, y también desarrolla las herramientas conceptuales necesarias para esa determinación. 

Como durante los dos últimos meses hemos estado inmersos en el fenómeno futbolístico, puede ser oportuno relatar una anécdota que, a mi ver, sintetiza el mensaje de este libro. Se cuenta que, en los años en que empezaba el "fútbol de pizarrón", allá por la década de 1930, un director técnico explicaba a su equipo las distintas jugadas que debían practicarse. "A le pasa la pelota a B, éste a C, y éste se la devuelve", como si el equipo estuviera solo en la cancha.  Momento en el cual uno de los jugadores le objetó: "Pero los otros también juegan". 

Pareciera que esta constatación elemental no es tenida en cuenta por algunos políticos que suponen que los destinatarios de las medidas que ellos proponen las aceptarán pasivamente, sin corregir su conducta de allí en más para evitar o reducir los perjuicios que puedan ocasionarles. Y en la vida real, esos destinatarios no sólo modifican su juego sino que también pueden abstenerse de seguir jugando.

Para comprender la importancia de prever las consecuencias de conductas públicas, o sea cómo “van a jugar los otros”, nada más elocuente que un ejemplo de toda actualidad: el reciente llamado a licitación que ha hecho el Gobierno nacional para la concesión, a contratistas privados, del mantenimiento y reparación de rutas nacionales. La mayoría de los artículos periodísticos han criticado el modesto alcance de esa licitación por abarcar solamente "bacheo y jardinería". Es probable que esto sea así, pero lo que esos artículos omiten señalar es que, en la Argentina de hoy, no hay inversores interesados en hundir capitales en la ampliación de nuestras rutas confiando en un retorno razonable a través del peaje, o sea mediante concesiones de obra pública. Y ello se debe, fundamentalmente, al destrato que hemos propinado a quienes, en un pasado reciente, invirtieron en ese sector.  En efecto, desde hace un cuarto de siglo, dos de los mayores concesionarios europeos de carreteras han visto sus contratos violados por sucesivas administraciones nacionales sin que los mecanismos contractuales de solución de conflictos —aún hoy en trámite— hayan podido poner fin a esa violación.  Como contraste, en esos años Chile construyó una moderna red vial gracias al sistema de concesión de obra pública.

 Como se ve, los otros también pueden jugar, o abstenerse de hacerlo.

Pues bien, el libro cuya segunda edición nos complacemos en presentar, constituye un vademécum indispensable para comprender y evaluar las consecuencias económicas de las medidas oficiales, es decir, para predecir, en la medida de lo posible, "cómo jugarán los otros".

La obra está dedicada al economista norteamericano y Premio Nóbel, Edmund Phelps, fallecido hace unos pocos meses, quien visitara repetidamente nuestro país, y comparte su crítica al corporativismo, al que define como un sistema que, en lugar de fijar reglas generales se maneja a través de permisos y licencias individuales.

Hace muchos años, antes de que se generalizaran las luces de tránsito, podía observarse en Roma lo que, para un argentino, era una práctica curiosa: el agente que dirigía el tráfico en una intersección de calles, en lugar de dar paso a todos los vehículos que circulaban en un determinado sentido y luego habilitar a quienes lo hacían en sentido transversal, dirigía a los autos uno a uno, frenando a éste y dando paso a aquél, todo sin ningún orden y gesticulando como un director de orquesta. Esta imagen, que nunca pude olvidar, es una clara representación de la manera cómo funciona un sistema corporativo. Este sistema no sólo eleva significativamente los costos de transacción, como se señala en el libro que presentamos, sino que también favorece el auge de la corrupción. 

El libro comienza con una descripción de los conceptos que fundaron el análisis económico del derecho, como el teorema de Coase, y las ideas de Arrow, Posner y otros. Luego prosigue con la historia de las doctrinas que fueron conformando la especialidad, desde la Escuela de Chicago, la Neoinstitucional y la de la Elección Pública.

Los siguientes capítulos explican cómo juega el análisis económico en el campo del derecho general, y particularmente en sus ramas constitucional y administrativa, describiendo cómo las normas jurídicas, en especial las constitucionales, alteran el comportamiento de los particulares y de los órganos públicos mismos. El autor se adentra así en el análisis económico de las constituciones, a las que define como “estructuras de incentivos”, reconociendo que ellas tienen siempre efectos distributivos.

Pasa luego a analizar el funcionamiento de las instituciones fundamentales de la economía como lo son la propiedad, el contrato y la libre competencia, instituciones éstas que la filosofía económica de nuestra Constitución, siguiendo las ideas de Alberdi, buscó proteger pero que la jurisprudencia, a partir del caso Ercolano, fue crecientemente desvirtuando. Todo aquel que haya leído su “Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina” no puede menos que preguntarse cómo, partiendo de las enseñanzas que nos dejó el Tucumano Genial, pudo llegarse al Estado elefantiásico que hoy padecemos.

En este contexto, el autor destaca la importancia tanto de la autonomía de la voluntad como la del apoyo estatal al respeto de las promesas, base del tráfico negocial. Si bien nuestro Código Civil y Comercial entroniza a esa autonomía como principio fundamental, y así lo destaca la obra que comentamos, debo señalar que, a renglón seguido, el mismo Código establece reglas que la limitan y otorgan, en mi opinión, un exagerado poder a los jueces. Obsérvense, en este sentido, las normas sobre la formación de la voluntad que, luego de sentar la regla obvia que permite a las partes abandonar las negociaciones en cualquier momento antes de haber cerrado el trato, hace responsable a quien las frustra "injustificadamente", habilitando así al tribunal a ponerse en el lugar de la parte y decidir si su abandono ha sido justificado o no. 

Otras páginas describen los efectos de las regulaciones económicas y los problemas que causan sus dos patologías opuestas: por una parte, la osificación resultante de un procesalismo excesivo en su emisión y, por la otra, la captura de la administración por grupos de interés que convierte a la reglamentación en un instrumento para la extracción de rentas. En Argentina estamos más cerca de la segunda que de la primera de esas patologías. Nuestra administración defiende la opacidad en la creación de reglamentos, oponiéndose a la mayor transparencia que resultaría de requisito de la publicación previa de los proyectos y la posibilidad de que los interesados formulen comentarios, como existe en los E.E. U.U. con el sistema de "notice and comment" que recogen sus normas de procedimiento administrativo. En Argentina se permite así que solamente los allegados al gobierno de turno estén al tanto de las normas administrativas en preparación y puedan influir en su contenido, evitando la discusión pública hasta que la norma se expide como hecho consumado y amparada por la presunción de legitimidad de los actos estatales.  

Es especialmente interesante la explicación del funcionamiento de la ponderación costo/beneficio, tema que ha profundizado Cass Sunstein en los E.E. U.U. y que esta obra describe en detalle, sin ocultar, por ello, las dificultades que presenta: ¿cómo medir ya sea el costo del tiempo para las personas o, más aún, el valor de una vida humana? En nuestro país, en el caso Salas c/ Provincia de Salta, la Corte Suprema sugirió su relevancia, y su exigencia puede generalizarse apoyándose en los conceptos cercanos de razonabilidad y proporcionalidad.

Cabe también destacar las reiteradas advertencias que contiene la obra sobre el "oportunismo" de los gobiernos, esa "búsqueda del interés propio con astucia" —como allí se lo define— que tanto ha hecho para desprestigiar a nuestro país y dificultar la llegada de inversores a largo plazo. Este patriotismo de cortas miras, que nos recuerda la crítica del Lampedusa a la “rapidez de ingenio que en Sicilia usurpa el nombre de la inteligencia” (o sea nuestra “viveza criolla”), termina sacrificando el interés a largo plazo del país a la ventaja inmediata —generalmente para su propio partido— que obtiene el gobernante.  

Es amplia la variedad de temas jurídicos que la obra enriquece con la visión de las consecuencias que distintos criterios pueden producir en sus respectivos ámbitos: la delegación legislativa, las acciones de clase, los bienes públicos, los servicios públicos y los monopolios naturales, y el control judicial de las reiteradas emergencias declaradas por nuestra clase política. Para no extendernos demasiado, comentaremos sólo dos de ellos que nos son cercanos: el impacto económico de los fallos judiciales como precedentes, y otro aspecto que no es usual encontrar en estudios de este género: el análisis económico del derecho comparado.

En lo que concierne al primero de ellos, el autor destaca la necesidad de que, al controlar la constitucionalidad de las leyes y la juridicidad de los actos administrativos generales o individuales, los tribunales sean conscientes de los efectos de sus decisiones, los que trascienden el caso individual planteado ante ellos. Además de una decisión que juzga el pasado (lo ocurrido en la litis en cuestión) el juez debe anticipar los efectos futuros del precedente.  Se observa además cómo, además de su rol tradicional de resolución de conflictos individuales, actualmente nuestros tribunales, y en especial la Corte Suprema, son llamados cada vez con mayor frecuencia a definir “los límites y las condiciones de posibilidad de políticas públicas”.

 En lo que respecta al derecho comparado, la obra lista las razones que pueden llevar a la importación de sistemas extranjeros, el tema de los "trasplantes legales" sobre el cual han discutido Watson y Legrand, y los efectos que pueden resultar de tales trasplantes. Vale la pena detenerse en este último aspecto, porque allí reside —a mi ver— una de las funciones más útiles del derecho comparado: verificar cómo, en otros países, han funcionado las normas que se propone adoptar. El funcionario público es reacio al riesgo, se dice, con razón, en la obra, y el derecho comparado puede advertir tanto la ocurrencia como la ausencia del riesgo alegado por el burócrata para frenar iniciativas de cambio.

Así, por ejemplo, el derecho francés permite que un particular demande la indemnización de los perjuicios que le ha ocasionado un acto administrativo ilegítimo aun después de caducada la acción para impugnar su validez. De esta manera, se respeta la seguridad jurídica que el Estado reclama para la estabilidad de sus actos, pero no se frustra el derecho del particular a la reparación de los daños que la conducta antijurídica del Estado le ha causado y que rara vez podrán ser calibrados acabadamente antes de que venza el breve plazo para cuestionar la validez del acto. Esta solución ha sido rechazada por nuestra jurisprudencia con el pretexto de que la lógica impide que se haga responsable al Estado por un acto ilegítimo cuando ese defecto no ha sido planteado en término. Y dado que, como ha resuelto nuestra Corte Suprema, la acción de daños sólo comienza a prescribir desde el momento en que el damnificado tiene conocimiento cabal del daño sufrido, nuestra jurisprudencia ha creado un sistema en el cual la acción de daños muere antes de nacer.

Se observa, entonces, cómo el análisis de un derecho extranjero (en este caso el francés) es útil, por una parte, para contestar el argumento basado en la lógica que entre nosotros se usa con el objeto de extinguir en 30 días la acción de daños (porque los franceses algo saben de lógica) y, por la otra, para demostrar que un Estado moderno puede funcionar con eficacia sin necesidad de coartar los derechos de los particulares con plazos opresivamente breves.

Por último, una observación con respecto a los cursos de formación de nuestros funcionarios públicos. Suele criticarse el énfasis predominantemente jurídico que tienen estos cursos, en detrimento de la ciencia de la administración. Para remediar tal falencia, nada mejor que incluir, en esos cursos, la obra del Profesor Sola como libro de texto.

“Constitución y Economía” es, en conclusión, un libro valioso no sólo para el funcionario público, sino también para el legislador, el juez y el jurista. Ello porque esta obra agrega una dimensión necesaria, pero muchas veces olvidada, en la creación, interpretación y aplicación de las normas jurídicas: la preocupación por sus consecuencias económicas en la realidad que vivimos. Como dice su autor, debemos "tomar en serio” las consecuencias de las normas jurídicas que proponemos y aplicamos. Para ello, el análisis económico del derecho es una herramienta indispensable.