MATRIMONIO CIVIL

Por Jorge A. M. Mazzinghi


En el mes de septiembre de 2025, la editorial La Ley, de Thomson Reuters, publicó en la Argentina la obra “Matrimonio Civil” de mi autoría, con el prólogo del académico Alejandro Borda en el que se pone a la luz, con agudeza, el propósito de la obra que es, -como se dice-, “alentar el redescubrimiento de los valores propios del matrimonio y de sus virtudes sustanciales y fomentar sus rasgos de genero sidad y de entrega que tanto benefician a los cónyuges, sus hijos, y a la sociedad en general”. 

En esa línea, Borda señala que la obra “es un soplo de esperanza que nos invita a poner la atención nuevamente sobre el matrimonio”, una institución de innegable trascendencia en la conformación del tejido social.

El libro estudia el matrimonio en todos sus aspectos.

Lo hace a lo largo de 555 páginas, en cuarenta capítulos que siguen un orden cronológico, desde la concertación del matrimonio, -los esponsales, los impedimentos, la celebración, las causales de nulidad-, el estudio de los deberes propios del matrimonio, el matrimonio en relación a los hijos, las cuestiones vinculadas con los bienes en los distintos regímenes patrimoniales, la eventualidad de una separación de hecho, el divorcio y sus efectos, -los alimentos entre cónyuges, la figura de la compensación económica, la atribución de la vivienda, el resarcimiento de los posibles daños-, la extinción de la comunidad y el régimen de las recompensas, la partición, la disolución del matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges y las consecuencias de índole sucesoria, el derecho real de habitación, el impacto del matrimonio en orden a la prescripción, el estudio de las implicancias del matrimonio en el derecho internacional privado, el matrimonio y el derecho penal y, por último, algunos apuntes referidos a los procesos de familia.

Apartándose de la metodología del Código Civil y Comercial, y, en general, de los Tratados de Derecho de Familia, el libro estudia el matrimonio ajustándose a su desenvolvimiento natural y cronológico.

Como puede verse, el análisis es completo y abarca prácticamente todos los temas jurídicos y prácticos relativos al matrimonio civil.

En esta breve nota, se destacarán los aspectos de la obra que seguramente concitarán la atención de sus lectores.

1.      Es innegable que, en los últimos cuarenta años, el matrimonio civil y la familia han experimentado cambios de una relevancia significativa.

Nuestras leyes, y la sociedad en general, aceptan distintos modelos de familia, los que se basan en el matrimonio de un hombre con una mujer o de dos personas del mismo sexo, las uniones convivenciales que perduran por más de dos años, las uniones de hecho más circunstanciales e inestables, las familias monoparentales, las que ligan a uno de los cónyuges con los hijos del otro, y otros esquemas de lo más variados.

Ante este nuevo panorama, muchos comenzaron a decir que el matrimonio civil había perdido su sentido, y que, desde un punto de vista jurídico, era exactamente lo mismo casarse que no casarse, y vivir en pareja.

En la introducción de la obra, se ponen de manifiesto estos cambios, y se señala el error de equiparar realidades sustancialmente diversas.

Porque es verdad que actualmente existen distintos modelos de familia, pero específicamente son eso mismo, modelos distintos, con características propias sobre las cuales es útil profundizar.

La obra ensaya un estudio moderno y objetivo del matrimonio civil, en el que se señalan sus valores propios y también los defectos de su actual regulación.

Al respecto, puede leerse en la introducción del libro: “Es interesante profundizar en el estudio del matrimonio civil porque, a pesar de las actuales facilidades para su disolución, no hay duda de que, en el compromiso que asumen los cónyuges al casarse, subyace una intención de permanencia y estabilidad que no aparece tan clara en otras modalidades familiares”.

Sobre el final del capítulo introductorio, se cita la opinión de Guido Alpa en un trabajo publicado en el año 2010: “La Constitución otorga una posición privilegiada a la familia legítima, indicando en la unión matrimonial una “forma jurídica para la convivencia de una pareja objetivamente inmejorable de garantías de seguridad, estabilidad de relaciones y seriedad de compromiso”, pero esto no significa que ciertas protecciones ofrecidas a la familia legítima, cuyos miembros están protegidos más intensamente, no puedan ser extendidas también a la familia de hecho”.

2.      En el capítulo I se define el matrimonio civil como “una institución que nace de la unión formal de dos personas que deciden constituir una comunidad de vida estable, fundada en la asistencia y la fidelidad recíprocas, y abierta al advenimiento de la prole”.

Cuando las estadísticas del país muestran un descenso marcado de la natalidad, es importante reconocer al matrimonio como un escenario particularmente favorable al advenimiento de los hijos.

Sobre el punto, se dice en el libro: “Si la institución matrimonial recuperara su vitalidad y se consolidara como una alternativa orientada a la estabilidad, los índices de natalidad volverían a crecer, lo que importaría un signo alentador y positivo para el estado de la sociedad y el futuro del país”.

Y, en esa línea, se cita la opinión de Manuel Peña Bernaldo de Quirós: “Sigue siendo cierto que la familia asentada en el matrimonio constituye -por la estabilidad que el matrimonio proporciona- el ambiente mejor para la crianza y educación de los hijos, a fin de conseguir el pleno desarrollo de su personalidad como personas y como ciudadanos. La pareja de hecho, por su carácter -inestable, porque intencionalmente se excluye el vínculo jurídico- no puede equivaler al matrimonio ni para los miembros de la pareja ni para los hijos ni para la sociedad”.

3.      En el capítulo III de la obra se estudian los esponsales, deteniéndose especialmente en la norma del Código actual que establece que no hay acción “para reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura”.

La norma es criticada, señalándose que no encaja ni armoniza con los principios generales de la responsabilidad civil, y con el resguardo contra cualquier interferencia en el proyecto de vida.

 Sobre el punto, se dice: “En efecto, nada puede haber más contrario a las afecciones espirituales legítimas ni al proyecto de vida que la injustificada ruptura de una relación que se hallaba en los umbrales de un matrimonio anunciado y previsto”. Y se citan precedentes del derecho comparado, entre ellos, un caso tomado del derecho español en el que se admitió la acción de resarcimiento de la novia por “el importe del billete de avión para regresar a España desde Suecia donde residía, los gastos de transporte de los muebles, los derivados de las cancelaciones de la reserva del comedor donde se pensaba celebrar el banquete nupcial, del encargo del reporte fotográfico, así como el precio del traje y de los zapatos de la novia”.

La ley alemana admite que también reclamen el resarcimiento por la ruptura injustificada de los esponsales los padres del novio o de la novia.

4.      En el capítulo IV se estudian los impedimentos para celebrar matrimonio.

Con relación a este tema, el análisis se detiene de un modo especial en el funcionamiento del impedimento de parentesco en el marco de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida.

En este tipo de filiación, el parentesco legal no se genera con los donantes de los gametos.

Sin embargo, si antes o después de la celebración del matrimonio se llegara a determinar que la unión vincula a uno de los cónyuges con el donante de los gametos o con sus parientes cercanos, el matrimonio no debería celebrarse o podría anularse.

Al respecto, se sostiene: “En ambos casos, no se configura el impedimento de parentesco en un sentido estrictamente legal, pero sí se da una vinculación estrecha y biológicamente inconveniente entre uno de los cónyuges y alguno de los donantes de los gametos utilizados para la fecundación del otro cónyuge. Hay situaciones -como esta- en las que la realidad se impone a los mecanismos artificiales sobre la base de los cuales se plasmó la construcción de la filiación por las técnicas de reproducción humana asistida”.

También se estudia en este capítulo el funcionamiento del impedimento de ligamen en el marco del nuevo orden público familiar que, a partir del año 1987, admite el divorcio.

5.      El capítulo V está dedicado al estudio del consentimiento de los cónyuges que es la base del matrimonio y que, en principio, no puede someterse a ninguna modalidad.

Sobre el final del capítulo, se trae a colación un interesante caso que fue resuelto por la Corte Suprema en el año 1998, durante la vigencia del Código Civil.

Los cónyuges habían celebrado un pacto expreso comprometiéndose a no instar la disolubilidad del vínculo civil. El Tribunal por mayoría rechazó el planteo de inconstitucionalidad del artículo 230 del Código Civil. En la disidencia del Dr. Boggiano, éste sostuvo que el pacto de indisolubilidad era lícito y que no lesionaba la moral ni el orden público.

En la actualidad, con el crecimiento de la autonomía de la voluntad en el ámbito matrimonial y familiar, parece razonable y sostenible que los cónyuges puedan optar por un matrimonio por toda la vida, en beneficio de ellos mismos y, en su caso, de los hijos comunes.

Es que el artículo 19 de la Constitución Nacional establece que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden público y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.

Si el acuerdo es un pacto privado de los cónyuges, expresivo de lo que ellos entienden como la mejor manera de resguardar el bien de la familia que forman, no hay razón para impedir que lo celebren y se sujeten a él.

6.      Después de tratar el régimen de oposición a la celebración del matrimonio, y las modalidades ordinarias y extraordinarias de su celebración, el capítulo VIII aborda lo relativo a las causales de nulidad del matrimonio, distinguiendo entre los supuestos de nulidad absoluta y los de nulidad relativa.

En los casos de nulidad relativa por el impedimento de menor edad o de falta de salud mental, la ley establece que la acción no podrá promoverse luego de que el cónyuge afectado por el impedimento alcance la mayoría de edad, o si continúa cohabitando luego de haber recuperado su salud.

Llama la atención que el Código no establezca un plazo, aunque sea breve, para dar lugar a que el cónyuge que ha superado el impedimento pueda reclamar la nulidad del matrimonio.

En la hipótesis de los vicios del consentimiento, el cónyuge afectado debe interrumpir la cohabitación dentro de los treinta días de haber conocido el error o cesado la violencia.

Sobre el final del capítulo, se plantea la posibilidad de que los miembros de una unión convivencial constituida en oposición a los requisitos exigidos por la ley pretendan la ineficacia o la nulidad de la unión, y se afirma: “La constitución de la unión convivencial no resulta, en sí misma, un acto jurídico, y, en consecuencia, en lugar de hablar de nulidad, es más apropiado sostener que las uniones convivenciales que no reúnen los requisitos exigidos por la ley son genéricamente ineficaces, y que los miembros no pueden ampararse ni exigir las consecuencias que emanaría de ellas”.

7.      En el capítulo IX de la obra se estudian los deberes conyugales que constituyen la esencia del consentimiento matrimonial.

La ley se refiere al deber de asistencia -que debe entenderse en un sentido amplio-, al de alimentos, y a la fidelidad, que es erróneamente definida por el Código como un deber moral.

Acerca de este tópico, se afirma lo siguiente: “Es tan evidente que las personas que deciden casarse asumen el compromiso recíproco de fidelidad, que no se entiende el motivo por el cual los redactores del Código lo enunciaron como un deber solo moral. Pero, con todo, y desde una óptica acorde con la visión que la sociedad en general tiene del matrimonio, podría interpretarse que la calificación del deber conyugal de fidelidad como moral no disminuye su significación, y hasta podría entenderse que la referencia a la moral acentúa y subraya la interioridad del compromiso”.

Por lo demás, la fidelidad está comprendida dentro del deber de asistencia, y su inobservancia afecta la dignidad personal.

La mayoría de los ordenamientos jurídicos conocidos y afines a nuestra realidad enuncian a la fidelidad recíproca como uno de los deberes propios del matrimonio.

Los deberes conyugales conforman una unidad de respeto y consideración por el otro, y su inobservancia conduce por lo general a actitudes y comportamientos que pueden encuadrarse en la figura de la violencia familiar.

8.      En el capítulo X se tratan los alimentos entre cónyuges durante la convivencia matrimonial y durante la separación de hecho.

El libro le dedica una atención especial al estudio de las causales de cesación de los alimentos entre cónyuges.

La ley establece que éstos cesan si desaparece la causa que determinó su procedencia, si el cónyuge beneficiario inicia una unión convivencial, o si incurre en alguna de las causales de indignidad.

Respecto de la extinción de los alimentos por el inicio de una unión convivencial, es interesante precisar si los alimentos cesan apenas se entabla la convivencia con otra persona, o cuando esta se prolonga por un mínimo de dos años. También es dudoso si, al quedar sin efecto la unión convivencial, el cónyuge separado de hecho necesitado del auxilio del otro puede volver a la carga y requerirle alimentos.

Sobre este último punto, puede leerse: “De acuerdo con nuestro criterio, si se produce la ruptura de la nueva unión y el beneficiario de los alimentos retorna a la misma situación de necesidad que tenía cuando se fijaron los alimentos, estos podrían volver a estar a cargo del anterior alimentante”.

La respuesta depende mucho de las particularidades de cada caso, partiendo de la base de que los alimentos tienen un contenido asistencial innegable, y que la situación del cónyuge alimentado puede ser de extrema vulnerabilidad.

9.      En el capítulo XI se indaga acerca del efecto expansivo de la vida conyugal y el parentesco por afinidad.

Este último, -cuando es en línea recta y en primer grado-, produce consecuencias importantes en materia alimentaria y en relación al régimen de comunicación o contacto personal.

El libro destaca que no deben confundirse los alcances del parentesco por afinidad, -resultado del matrimonio-, y la figura del progenitor afín que requiere la convivencia con uno de los cónyuges y que puede darse también con relación al conviviente.

10.  Los capítulos XII y XIII de la obra están dedicados a las cuestiones vinculadas al matrimonio y los hijos.

En el primero de ellos, se estudia cómo impactan en el matrimonio los tres tipos de filiación legalmente reconocidos, la filiación por naturaleza, la que resulta de la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida, y la filiación por adopción.

En el supuesto de la filiación por técnicas de reproducción, se comenta el caso de dos varones que habían recurrido a la maternidad por subrogación. Nacida la creatura, los titulares de la voluntad procreacional pretendieron que el niño se inscribiera como hijo de ellos y no de la mujer que lo había dado a luz.

Al denegar la petición de la pareja, la Corte Suprema de Justicia expresó lo siguiente: “No es relevante, a los fines filiatorios, que exista un acuerdo de gestación por sustitución ni que la gestante haya manifestado su voluntad de no tener un vínculo jurídico con el niño, en tanto las normas en materia de filiación se basan en razones de orden público para atribuir de una forma determinada y cierta el vínculo filiatorio”. Y, en el coincidente voto del Dr. Rosenkrantz, se sostiene: “Resultan claras las palabras elegidas por el legislador en cuanto a que en todos los casos en que se utilicen técnicas de reproducción humana asistida, el hecho de dar a luz determina el vínculo filiatorio”.

El fallo es trascendente en cuanto valoriza el vínculo con la madre que ha gestado y dado a luz la creatura, y desalienta la maternidad por subrogación -o alquiler de vientres-, descartando también la posibilidad de admitir la triple filiación.

En el capítulo XIII se analizan distintos aspectos del ejercicio de la responsabilidad parental, destacando la importancia de favorecer, en todos los casos, el ejercicio conjunto por parte de ambos progenitores, de modo de impedir que uno de ellos se sienta y actúe como si fuera el “dueño” o principal responsable del hijo menor de edad.

La normativa actual se inclina decididamente por el cuidado compartido de los hijos.

Sobre el punto, se afirma en el libro: “La ley reserva la hipótesis del cuidado unilateral para casos excepcionales -una distancia muy grande entre los domicilios de ambos, compromisos laborales de uno de los progenitores que lo exponen a frecuentes y prolongados viajes u otras circunstancias – y, aun en los supuestos en los que se deba admitir el cuidado unilateral, el art. 652 del Cod. Civ. y Com. recomienda y podría decirse que le exige al progenitor que no ejerce el cuidado personal que mantenga “una fluida comunicación con el hijo”.

En cuanto a los actos que requieren la autorización expresa de ambos progenitores, el libro propone incluir la elección y el cambio del colegio, de modo de evitar que uno de los progenitores se adelante a tomar una decisión inconsulta.

El propósito de requerir la inicial participación de ambos progenitores es, -según se dice-, “evitar enfrentamientos y contiendas entre los padres en torno a un punto que está muy ligado al desenvolvimiento y bienestar del menor, con gran repercusión en su grupo de pertenencia y estilo de vida”.

En estos capítulos sobre el matrimonio y los hijos, se estudia lo atinente a los alimentos, y la novedosa figura del progenitor afín, que es la persona que convive en forma estable con la persona que tiene a su cargo el cuidado del hijo menor.

11.  El capítulo XIV está dedicado a las convenciones matrimoniales en las que los futuros cónyuges pueden optar por alguno de los dos regímenes patrimoniales, el de comunidad, o el de separación de bienes.

Al estudiar el contenido de las convenciones, -que es limitado-, el libro plantea la posibilidad de que los firmantes incluyan otras menciones o estipulaciones no autorizadas por la ley.

En relación con este tópico, se expresa: “La duda es si estas declaraciones espontáneas o reconocimientos pueden ser invocados como elementos de prueba en el supuesto caso de que se susciten conflictos en torno a los alimentos entre cónyuges, a la atribución de la vivienda o a la procedencia de una compensación económica. Los dichos o las menciones no constituyen un convenio patrimonial expreso, pero, a nuestro criterio, podrían tener cierto valor como elementos de prueba en el contexto de una eventual controversia”.

En el presente capítulo se exponen las razones por las cuales se juzga atinado que el régimen de comunidad funcione como régimen residual en el supuesto caso de que los cónyuges no hubieran formulado una opción.

12.  En el capítulo XV se estudian las disposiciones comunes a ambos regímenes, las que constituyen un régimen primario o forzoso que las partes no pueden soslayar ni limitar.

Entre ellas, se le dedica especial atención a las que tiene que ver con la protección de la vivienda familiar y de sus muebles indispensables.

La vivienda ha adquirido en el nuevo ordenamiento un status especial, por lo que resulta ilustrativo profundizar en las exigencias y requerimientos del asentimiento conyugal.

Al contemplar la posibilidad de que el asentimiento se exprese anticipadamente, se hace referencia a un trabajo de Romina Cerniello y Néstor D. Goicoechea en el que afirman: “En el supuesto de la disposición de un inmueble, estamos de acuerdo con aquellos autores que sostienen que alcanza con describir la naturaleza del acto a otorgar, el bien, y, en su caso, el precio mínimo que debería obtenerse. En definitiva, la persona que resulte compradora no es relevante a los efectos del control que debe cumplirse”.

En este capítulo, se estudian también los criterios para la administración y disposición de los bienes muebles no registrables, distinguiendo entre los bienes muebles en general y entre los que son indispensables para el hogar o son objetos destinados al uso personal o al ejercicio del trabajo o profesión de uno de los cónyuges.

La administración y disposición de estos últimos están sujetos a una posible acción de nulidad regulada en un poco conocido artículo 462 del Código Civil y Comercial.

13.  Los capítulos XVI y XVII son los más largos de la obra, y están dedicados al estudio de los bienes calificados como propios o gananciales de alguno de los cónyuges.

El punto es esencial para conocer y comprender el funcionamiento del régimen de comunidad.

La obra se detiene particularmente en el análisis de la propiedad intelectual, artística o industrial que la ley ubica, -con un criterio algo engañoso-, entre los bienes propios del autor de la obra.

El criterio es equívoco, pues, al profundizar en el régimen, se advierte que sólo son propios los bienes que han sido íntegramente concluidos o registrados antes del comienzo de la comunidad.

Significa que los bienes que han sido terminados, o interpretados por primera vez, o registrados durante la vigencia de la comunidad son gananciales y deben ser repartidos entre los cónyuges al tiempo de la disolución y partición de la comunidad.

Al respecto, en la obra puede leerse lo siguiente: “En primer lugar, el conjunto de la obra que el artista tenga en su poder al producirse la extinción de la comunidad tendrá que dividirse por mitades entre los cónyuges como si se tratase de cualquier otro bien ganancial. Es cierto que el autor de la obra tendrá un derecho preferencial a atribuírsela, pero, como es natural, tendrá que compensar al otro cónyuge con bienes o dinero que representen un valor similar. Quiere decir que el artista que posea obras de una cotización muy significativa, -elaboradas o concluidas por él durante el matrimonio- sólo podrá retenerlas si cuenta con el dinero suficiente para desinteresar al otro cónyuge, o, de existir otros bienes gananciales, admitiendo que su marido o su mujer se los atribuyan para equilibrar las hijuelas”.

En el régimen anterior, la propiedad intelectual o artística era considerada un bien propio del autor, calificándose de gananciales los rendimientos o frutos económicos de la obra en sí.

Sobre los bienes calificados como gananciales, es interesante distinguir entre los frutos de la actividad que desarrollan los cónyuges a título personal, y las que cumplen en el marco de una estructura societaria. En este último caso, sólo pueden reputarse como gananciales las retribuciones por la labor y los dividendos en efectivo.

14.  Los capítulos XVIII y XIX estudian el régimen de comunidad en su faz dinámica, tratando lo referente a la responsabilidad por las deudas y a la gestión y disposición de los bienes gananciales.

En relación a este último tópico, la obra se detiene en el análisis de la necesidad de otorgar el asentimiento conyugal para ceder un boleto de compraventa.

Porque un sector de la doctrina opina que el asentimiento no es exigible porque los boletos de compraventa no son bienes registrables. El autor del libro se inclina por la necesidad del asentimiento conyugal, sosteniendo que, aunque el adquirente con boleto no es propietario, está en camino de serlo. Y sostiene: “Es que, en el fondo, no hay mucha diferencia entre comprometer la venta de un inmueble ganancial y ceder a título oneroso o gratuito los derechos resultantes de un boleto de compra. La necesidad del asentimiento se vuelve más imperiosa si el adquirente goza de la posesión del bien. En apoyo de la tesis que sostenemos, es interesante reparar en que se ha acentuado la protección del cónyuge no titular, exigiendo el asentimiento para cualquier promesa que se traduzca en una posible alteración sustancial de la composición de la masa ganancial”.

En el presente capítulo, también se estudia la posibilidad de que la venia judicial por falta del asentimiento sea requerida por el adquirente.

En sentido afirmativo, se cita la opinión de Lidia B. Hernández: “Se plantea el problema de si el adquirente tiene el derecho a pedir el asentimiento del cónyuge del vendedor, cuando no se ha manifestado en forma positiva ni negativa, o en caso de negativa, la venia judicial supletoria, o debe atenerse a solicitar que su derecho se resuelva en el de los daños y perjuicios. En estas condiciones, el tercero está plenamente legitimado para deducir acción contra el cónyuge cuyo asentimiento se requiere, subrogándose en los derechos de su deudor”.

Sobre el final del capítulo, se estudia la nueva configuración y el funcionamiento, -sustancialmente más amplio-, del fraude conyugal.

15.  Continuando con los aspectos patrimoniales ligados al matrimonio, el capítulo XXII trata el interesante tema de los contratos entre cónyuges.

Los que se encuentran sujetos al régimen de separación de bienes, pueden contratar entre sí con libertad.

Los cónyuges sometidos al régimen de comunidad, en cambio, están en principio inhabilitados de contratar. Pero la prohibición no es absoluta.

Al respecto, puede leerse: “Por el contrario, y a pesar del carácter aparentemente enfático de la prohibición, la doctrina se ha mostrado, en general, más abierta con relación a la posibilidad de que los cónyuges puedan celebrar entre ellos contratos de locación de cosas y de bienes y servicios; formalizar un contrato de trabajo; suscribir un contrato de transporte, de mandato, de depósito, de mutuo y, en general, realizar todos aquellos contratos que no importen ni acarreen una modificación sustancial y definitiva de sus respectivos patrimonio”.

En materia de sociedades, los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo.

Los cónyuges pueden participar de los contratos sobre la herencia futura en los casos en los que éstos están permitidos.

Si el propósito es resguardar o prever la continuidad de una explotación productiva, el futuro causante, su cónyuge, y los herederos del primero, pueden acordar lo que entiendan necesario para resguardar la continuidad de la empresa.

Sobre el tema, se trae a colación la opinión de Mercedes Carballés: “En esta línea, se entiende que quedan incluidos en la facultad de pactar sobre herencia futura, referidos a empresas familiares, bajo los lineamientos de la norma, los cónyuges, sin importar el régimen pertinente al que estén sujetos”.

16.  El capítulo XXIII de la obra aborda el trascendente tema de la separación de hecho y sus efectos.

Los bienes que los cónyuges adquieren con posterioridad a la separación de hecho se incorporan, en principio, a la comunidad.

Sin embargo, si los cónyuges requieren y obtienen el divorcio, éste produce efectos retroactivos a la fecha de la separación de hecho, por lo que los bienes que hubieran adquirido con posterioridad a esta última fecha no ostentan, en principio, carácter ganancial.

La separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse excluye la vocación sucesoria, y produce otras consecuencias en materia de incapacidad, ejercicio de la curatela, adopción, posibilidad de requerir la separación judicial de bienes, y cese de la presunción de paternidad del cónyuge.

17.  En el capítulo XXIV se describe y analiza el proceso de divorcio, destacando que la petición puede ser formulado por ambos cónyuges o por alguno de ellos, en forma unilateral, sin necesidad de especificar las causales de la ruptura.

Al solicitar la declaración del divorcio ante el juez, el peticionante está obligado a presentar una propuesta sobre las consecuencias de la disolución del matrimonio. Luego de escuchar a la otra parte, el Tribunal tiene que decretar el divorcio y puede homologar o no lo convenido por las partes acerca de los efectos de la ruptura.

La instauración del divorcio incausado ha generado consecuencias positivas y negativas: “Entre las positivas, puede señalarse un mayor cuidado de la intimidad familiar. Al no tener que probar la inobservancia de los deberes conyugales, las partes no tienen que ahondar en los comportamientos de una y otra, ni echarse las culpas por el fracaso del matrimonio. Como una derivación negativa de la superación de los juicios contenciosos de divorcio, puede apuntarse una suerte de tendencia a la equiparación ciega de las conductas. Es que, en el régimen actual, la ley trata de la misma manera al cónyuge más serio y dedicado a la atención de la familia, que al cónyuge más ruin. El marido o la mujer pueden incurrir en las infidelidades o en las inconductas más graves sin que ellas tengan mayor incidencia en la atribución de las consecuencias del divorcio. Esta suerte de indiferencia puede interpretarse -y se interpreta de hecho- como una especie de tácita aceptación de los comportamientos más desviados”.

La desaparición del debate sobre las culpas está lejos de haber terminado con la litigiosidad en los conflictos de familia, pues, en caso de no haber acuerdo de las partes sobre las derivaciones personales y patrimoniales del divorcio, éstas deben ventilarse y resolverse en procesos independientes.

Sobre el final del capítulo se puntualizan algunos defectos del procedimiento actual de divorcio y se incluye un comentario crítico sobre el proyecto de autorizar la obtención del divorcio en sede administrativa.

18.  Los capítulos XXV, XXVI, XXVII, y XXVIII están dedicados al estudio detallado de los principales efectos personales del divorcio, incluyendo el análisis de los pronunciamientos judiciales más recientes.

En el primero de ellos se trata el tópico de los alimentos entre cónyuges divorciados especificando que, además de los alimentos libremente convenidos, uno de ellos puede reclamar judicialmente que se fijen alimentos a su favor en caso de padecer una enfermedad grave que le impida auto sustentarse o en el supuesto de carecer de recursos propios para sostenerse, ni posibilidad de procurárselos.

Los casos, -que no son tan excepcionales como algunos postulan- se explican a partir del principio de la solidaridad familiar.

La ley no establece un criterio de prioridad entre el deber alimentario del cónyuge -o, mejor dicho, del ex cónyuge-, y el de los otros parientes que tienen obligación alimentaria.

En el capítulo siguiente -el XXVI-, se estudia todo lo relativo a la figura de la compensación económica, marcando las diferencias de este mecanismo compensatorio con el deber alimentario, la acción de resarcimiento, y el enriquecimiento sin causa.

También se analizan las pautas que deben concurrir para el otorgamiento de la compensación económica y las distintas maneras de hacerla efectiva.

Por más que la compensación económica resulta de un análisis objetivo del desequilibrio económico, el autor del libro coincide con algunos lineamientos del derecho comparado conforme a los cuales el responsable exclusivo de la ruptura matrimonial no podría requerir del otro la compensación económica. Se cita la opinión coincidente de Sambrizzi: “Creemos, por último, que al esposo que incurrió en una conducta gravemente dañosa o en una importante falta de equidad hacia el otro, no le corresponde una compensación económica”.

El estudio – que es profundo – abarca cuestiones vinculadas con la caducidad de la acción, con la imposibilidad de renunciar anticipadamente a la compensación económica, y con la extinción del derecho a pretender las prestaciones referidas a la compensación cuando la condición de las partes y las circunstancias hubieran experimentado una variación sustancial.

El capítulo termina con una reseña jurisprudencial y con una estimación acerca del probable decaimiento de la figura a medida que los matrimonios evolucionen hacia una distribución equilibrada de los roles y las responsabilidades familiares y profesionales.

Entre los efectos derivados del divorcio, también se trata lo atinente a la atribución del uso de la vivienda familiar.

Después de estudiar el concepto de vivienda familiar, se analizan las pautas legales para atribuir el uso.

La primera de ellas se refiere al cónyuge que está a cargo del cuidado de los hijos. De conformidad con los criterios legales que hoy predominan, el cuidado de los hijos menores es compartido entre ambos progenitores, en proporciones similares, por lo que esta pauta no es del todo decisiva ni de fácil aplicación. Otras pautas para la atribución del uso son la situación económica de los cónyuges, el estado de salud de ellos y de los hijos a su cargo, y los intereses de otras personas que componen el grupo familiar.

En muchos casos, el cónyuge a quien se le atribuye el uso de la vivienda debe abonar una renta compensatoria en favor del otro.

El capítulo también estudia las causales de cesación de la atribución, debatiéndose en doctrina si el hecho de que el titular del uso contraiga matrimonio o pase a convivir con otra persona constituye o no una causal de cesación.

Se analizan varios casos de jurisprudencia y se ensaya un somero estudio de la atribución de la vivienda en el derecho español.

Entre los efectos derivados del divorcio, también se estudia el tópico del resarcimiento de los posibles daños ocasionados por las inconductas graves de uno de los cónyuges o el incumplimiento de los deberes propios del matrimonio. Se reseñan las distintas opiniones doctrinarias sobre la materia, inclinándose el autor por la procedencia de la acción de resarcimiento, en resguardo de la dignidad de la persona, y por aplicación de las normas que regulan la responsabilidad civil.

La posición se resume en los siguientes términos: “Por último, es importante poner de manifiesto que la admisión del resarcimiento de los daños no significa ni debe confundirse con un retorno a los esquemas del divorcio contencioso con atribución de culpas. En el tema que estamos tratando, el divorcio ya está decretado y solo se trata de regular sus efectos. El debate que pueda darse sobre la procedencia de los daños por afectación de la dignidad, de la honra, de la intimidad familiar, por la recuperación de la salud psicofísica o por las consecuencias de a interferencia injusta en el proyecto de vida corresponde al período posterior al divorcio, y en nada entorpece ni complica el proceso para obtener su declaración. Es un tema de responsabilidad, y no se advierte por qué motivo los principios de la responsabilidad civil no deberían jugar y aplicarse cuando los daños se suscitan en el ámbito de la convivencia matrimonial”.

La postura favorable al resarcimiento de los daños entre cónyuges se funda en preceptos constitucionales y de los Tratados de Derechos Humanos, en opiniones doctrinarias y en algunos pocos fallos sobre la materia.

19.   El divorcio también produce la extinción de la comunidad de bienes o del régimen de separación de bienes.

La disolución del régimen de comunidad da lugar a la indivisión post comunitaria, -que tiene sus reglas propias-, y abre paso al proceso de liquidación y partición.

Todos estos puntos se estudian, con detenimiento, en los capítulos XXIX, XXX, XXXI, XXXII y XXXIII.

La obra se detiene particularmente en el tópico de las recompensas.

Estas aparecen con motivo de la enunciación de los bienes propios y gananciales, pues resulta claro que, si se han invertido fondos propios en una mejora introducida en un bien ganancial, la comunidad le debe una recompensa al titular de los fondos.

Las recompensas también pueden surgir del hecho de que se hayan pagado deudas de la comunidad con fondos propios de alguno de los cónyuges, u obligaciones personales con fondos gananciales.

Es que, en realidad, y tal como lo establece el primer párrafo del artículo 491 del Código Civil y Comercial, siempre que la comunidad se hubiera visto beneficiada en detrimento del patrimonio propio, o el patrimonio propio de alguno de los cónyuges a costa de la comunidad, la masa favorecida tendrá que hacerse cargo de una recompensa en favor de la afectada.

La ley contempla, en particular, dos casos específicos, la recompensa derivada de la enajenación de bienes propios durante la vigencia de la comunidad, y la que resulta del mayor valor adquirido por una participación societaria de índole propia.

En relación al primero, se apunta lo siguiente: “Ahora ya no quedan dudas de la procedencia de la recompensa y de que es el cónyuge que se resiste a admitirla quien debe probar que el precio de venta no benefició a la comunidad, con las dificultades que entraña la prueba de un hecho negativo. La solución actual es claramente favorable al reconocimiento de la recompensa, pues la ley presume que el producido de la venta de un bien propio durante la vigencia de la comunidad se volcó en beneficio de ésta”.

Respecto de la recompensa por el mayor valor de una participación societaria propia a causa de la capitalización o no distribución de las ganancias generadas durante la comunidad, se cita la opinión de Ignacio González Magaña: “Hay que dejar en claro que el mayor valor de la sociedad por no distribución de ganancias no hace cambiar el carácter propio de las acciones ni de la sociedad. Lo cierto es que en este último ejemplo hay mayor valor por reinversión de las utilidades. Pero, antes de reinvertirse, eran ganancias, y por tanto bienes gananciales, por lo tanto, se debe una recompensa a la sociedad conyugal, o a la comunidad, por la ganancias no distribuidas y reinvertidas por aplicación de la teoría general de las recompensas que las establece cuando el patrimonio propio se ha enriquecido a costa de la comunidad”.

El autor de la obra defiende la solución legal expresando lo siguiente: “La comunidad tenía un derecho potencial a participar de las utilidades devengadas durante su vigencia por la participación propia de uno de los cónyuges. Si este derecho no se hace efectivo, y las utilidades se guardan con miras a futuras distribuciones o se capitalizan, determinando que la sociedad se valorice, la comunidad puede aspirar a una recompensa”.

Respecto de la partición de la comunidad, la obra plantea un interesante debate acerca de la imprescriptibilidad de la acción de partición.

Esta se apoya, por analogía, en que la acción de partición de la herencia es imprescriptible.

Pero no existe ninguna norma expresa que establezca que la acción de partición de la comunidad conyugal sea imprescriptible.

La obra se inclina por favorecer la prescripción de la acción, aplicándole el plazo ordinario de cinco años.

Sobre el punto, se expresa: “Es que no tiene mucho sentido que los cónyuges que están divorciados dejen en suspenso, durante más de cinco años, el debate sobre las consecuencias de su divorcio en orden a los bienes. Por las razones que expusimos más arriba, la partición es un proceso complejo que incluye la liquidación de las recompensas, y resultaría poco práctico que los cónyuges recién plantearan sus pretensiones o se pusieran a litigar en torno a las recompensas muchos años después de decretado el divorcio”.

El capítulo también estudia el mecanismo de la licitación y los supuestos de atribución preferencial.

20.  Con la idea de abordar todas las cuestiones jurídicas vinculadas al matrimonio, la obra se avoca en los capítulos XXXIV, XXXV y XXXVI al tratamiento de los temas vinculados a la disolución del matrimonio por la muerte o la ausencia con presunción de fallecimiento de alguno de los cónyuges.

Después de una breve introducción sobre los derechos del cónyuge a la herencia, se aborda el interesante tema de los supuestos de exclusión del derecho hereditario del cónyuge supérstite, el matrimonio in extremis, la separación de hecho sin voluntad de unirse, y las causales de indignidad.

Respecto de la separación de hecho como causal de exclusión de la vocación hereditaria, se critica la fórmula legal que alude genéricamente a cualquier decisión judicial que imponga el cese de la convivencia. Conforme a la letra del artículo 2437 del Código Civil y Comercial, si el cónyuge víctima de la violencia o de los malos tratos de su consorte requiriera y obtuviera la exclusión del hogar del responsable de la conducta ilícita, perdería -el mismo requirente- la vocación hereditaria respecto del responsable. Si éste último falleciera pocos días o unos meses después del cese de la convivencia por resolución judicial, la víctima perdería el derecho a heredar al culpable.

Después de tratar, con algún detalle, los supuestos de exclusión por indignidad, el capítulo analiza la revocación del testamento por el matrimonio posterior del testador, remarcando que la fórmula del Código actual es algo más flexible que la del Código Civil.

El capítulo XXXVI está enteramente dedicado al estudio de la naturaleza y alcances del derecho real de habitación.

Aunque el derecho real de habitación está referido al inmueble que constituyó el último hogar conyugal, el libro analiza el supuesto de un inmueble que excediera notoriamente las necesidades del cónyuge supérstite. Al respecto, se sostiene: “Si se determinara, por ejemplo, que, con la parte de la herencia que pudiera corresponderle al cónyuge supérstite, este podría adquirir o alquilar un inmueble adecuado a su situación y a sus necesidades actuales, resultaría forzado extender por toda la vida el derecho real de habitación. También podría considerarse un obstáculo para la invocación del derecho real de habitación sobre la vivienda conyugal el hecho de que el cónyuge supérstite tuviera en su patrimonio uno o varios inmuebles habitables”.

El reconocimiento de este derecho legal no puede ejercerse abusivamente.

El Código Civil y Comercial nada dice acerca de las circunstancias que pueden conducir a la extinción del derecho real de habitación. A pesar de ello, en el libro se postula que el nuevo matrimonio o la conformación de una unión convivencial por parte del beneficiario hace cesar el derecho real de habitación: “El nuevo matrimonio o la nueva unión convivencial implican dar vuelta la hoja y comenzar con algo nuevo, lo que no se compadece con la prolongación del derecho real de habitación”.

21.  En el capítulo XXXVII se estudia el impacto que tiene el matrimonio en relación al curso de la prescripción.

A los efectos de explicar el efecto suspensivo de la prescripción, -que ya figuraba en el Código Civil-, se recurre a la opinión de Alejandro Borda: “La suspensión de las acciones patrimoniales está plenamente justificada, pues se desea evitar inadmisibles pleitos entre cónyuges que deberían iniciarse para evitar que prescriban sus derechos, lo cual importaría un claro agravio a la paz y armonía conyugal, que son cuestiones de interés social”.

El libro critica que la suspensión de la prescripción también opere entre los convivientes.

22.  En el capítulo XXXVIII se estudian una serie de cuestiones vinculadas con el Derecho Internacional Privado como, por ejemplo, el derecho aplicable a la celebración y validez del matrimonio, a sus efectos personales y patrimoniales, al divorcio y las otras causales de disolución del matrimonio, y a los alimentos entre cónyuges.

A continuación, se abordan los conflictos en torno a la jurisdicción que debe intervenir en temas matrimoniales y alimentarios.

En los asuntos de Derecho Internacional Privado, y en lo que se refiere en particular a los alimentos, cobra importancia el recurso excepcional a la jurisdicción argentina como foro de necesidad, para evitar la hipótesis de denegación de justicia.

23.  En los dos últimos capítulos, el libro trata distintas cuestiones vinculadas al matrimonio y el Derecho Penal, y a los principios procesales que rigen en los procesos de familia.

Respecto del primer tópico, el capítulo XXXIX analiza el matrimonio como factor de agravación de las penas y el matrimonio como una excusa absolutoria de ciertos delitos.

El funcionamiento de las excusas absolutorias a causa del matrimonio merece un juicio crítico: “En este marco que propicia y favorece el manejo autónomo de los bienes y de los intereses individuales, la exención de la responsabilidad criminal por los delitos de hurto, estafa, defraudaciones y daño no tiene razón de ser. Si uno de los cónyuges destruyera o inutilizara intencionalmente datos de un programa o sistema informático perteneciente a su consorte, o si, para vengarse, envenenara una tropilla de caballos o un rodeo vacuno perteneciente al otro cónyuge, ¿por qué tendría que estar exento de responsabilidad criminal?”.

Al tratar el impacto del matrimonio en el ámbito del Derecho Penal, se estudia el delito de matrimonios ilegales y el de la sustracción de los medios necesarios para la subsistencia del cónyuge, y se analizan también distintos aspectos que tienen que ver con el desenvolvimiento del proceso penal.

En el último capítulo del libro, -el XL-, se repasan las normas del Código Civil y Comercial que enuncian y definen los principios que rigen los procesos de familia, su aplicación a los casos relativos al matrimonio, las reglas de competencia, y lo atinente a las medidas provisionales que pueden requerirse en relación a los procesos de divorcio en el país y los radicados en el extranjero.

24.  En síntesis, la obra reseñada contiene un estudio actualizado y objetivo sobre la institución matrimonial, en el que se marcan las notas y los valores que distinguen al matrimonio de una unión de hecho más circunstancial, y se señalan también algunos defectos, principalmente vinculados a la extrema facilidad de su disolución.

 

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