La Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

 

El instituto de la intervención societaria.

Es sabido que la intervención societaria es un instituto de carácter procesal, de naturaleza cautelar, destinado exclusivamente a evitar que se diluyan los efectos de una eventual condena en función de la acción principal y afecta el funcionamiento ordinario del órgano de administración. Sumariamente puede decirse que tiende a evitar que la conducta de los administradores agrave el daño al interés social. Se ha dicho que es “una medida excepcional, adoptada judicialmente, con base en petición de persona o entidad legitimada, con invocación de causas graves que pongan en peligro a la sociedad o le puedan causar un daño actual o inminente, derivadas de la actuación de uno o varios administradores, de carácter cautelar, precautoria y accesoria de la acción de remoción, con la finalidad de salvaguardar la vida de la sociedad, el interés social y evitar que los hechos en que se fundan puedan adquirir con el transcurso del tiempo una mayor gravedad.” [1]

En la Ley General de Sociedades (“LGS”) se reconocen dos clases de intervenciones, dependiendo del sujeto con legitimación activa para solicitarla y el interés protegido. En primer lugar, aquella prevista en los artículos 113 a 117 LGS que necesariamente debe preservar y proteger el interés social de la sociedad. En esa clase de intervención la legitimación activa esta en cabeza de los accionistas, síndicos o Consejo de Vigilancia (según quien ejerza la función de órgano de fiscalización), debiendo fundarse la petición en protección del interés social, en definitiva, en protección de la sociedad. A su vez, la intervención prevista en el artículo 303 de la LGS debe ser peticionada  por la autoridad de contralor y se funda en protección al interés general de la comunidad. [2]

En este último supuesto, la justicia se ha pronunciado favorablemente por la intervención de la sociedad cuando se compromete el interés general -o sea, no necesariamente el interés social-, decretando la intervención de la sociedad a pedido de la autoridad de contralor. [3]

Ambas intervenciones tienen algunas diferencias sustanciales entre sí; en el primer supuesto  referido, cuando quien solicita la intervención es el órgano de contralor no se requiere que se agoten las vías internas, recaudo que sí procede cuando quien peticiona la intervención es el accionista. Sin embargo, ambas tienen una similitud que importa remarcar, la intervención no puede ser declarada por una autoridad del Estado nacional, provincial o municipal. [4] , en ambos supuestos, quien se siente con derecho de pedir la intervención, sea en protección del interés social o del interés general debe peticionarlo ante el juez y es este último quien debe decretar la intervención, designar el interventor, fijar el grado y plazo de la intervención. [5]

El instituto previsto en la LGS resulta así un remedio totalmente distinto al supuesto de la intervención administrativa dispuesta por decreto o un acto administrativo, que difiere sustancialmente del remedio previsto en la LGS.

 

La intervención en las ex Sociedades del Estado y las Sociedades de Economía Mixta.

Apenas asumida la administración que resultara electa en diciembre del año 2023 se sancionó el Decreto de Necesidad y Urgencia 70/2023 el cual, entre otras cuestiones, deroga la ley 20.705 de sociedades del estado y el decreto ley Decreto-Ley N° 15.349/46 que creaba las sociedades de economía mixta, eliminando a ambas como formas típicas posibles de adoptar por el estado empresario. El DNU citado, en su artículo 48 establece que tales sociedades se transformarán en sociedades anónimas y quedan sujetas a lo normado en la LGS., estableciendo que quedarán comprendidas en el inciso 3 del artículo 299 LGS, sin gozar de ventaja o beneficio alguno. [6] En consecuencia, cualquier sociedad de estas características queda, por virtud de la antedicha norma, bajo la órbita de la LGS y en consecuencia le es aplicable dicha normativa a todos los efectos. Si bien escapa al tema de esta mención es importante preguntarse que sucede con aquellas sociedades que han perdido tipicidad por la derogación del tipo y no se han transformada adoptando el tipo sociedad anónima como prevé el DNU. ¿Serán sociedades de la sección IV de la LGS?

Posteriormente, la ley 27.742 denominada “Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos”, sancionada luego del mencionado DNU, establece en los hechos una fenomenal diferenciación entre las sociedades en las cuales el Estado Nacional es accionista, con aquella cuyo capital esta en mano de privados, permitiendo, en el caso de las primeras la intervención por el propio accionista, es decir, al mismo sujeto que designa los administradores, sin intervención de la justicia, otorgándole una facultad exorbitante al Poder Ejecutivo Nacional. En efecto, la norma autoriza al “Poder Ejecutivo nacional a intervenir, por el plazo previsto en el artículo 1° de la presente ley, … Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta …. donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias (incisos b) del artículo 8° de la ley 24.156).”

La normativa establece que “el interventor ejercerá las competencias del órgano de administración y dirección y actuará: (i) conforme a lo ordenado en el acto de intervención dictado por el Poder Ejecutivo nacional; y (ii) bajo la supervisión y control de tutela del ministro bajo cuya jurisdicción el ente actúa.”

Aun más, la misma ley acepta que las competencias y funciones del administrador pueden ser ampliadas, sustituyendo al órgano de gobierno, estableciendo que “En caso de intervención en sustitución de las facultades de las asambleas societarias, los síndicos en representación del sector público nacional serán designados por el Poder Ejecutivo, según la propuesta del ministro referido en el párrafo anterior, cuando así corresponda.”

Como ejemplo se pude la intervención de Casa de Moneda SE, en cuyo decreto de intervención se puede observar que entre las facultades del interventor se menciona “ adoptar los recaudos necesarios para transferir de la sociedad a terceros los servicios que presta dicha sociedad, el personal, los bienes muebles e inmuebles, marcas, registros, patentes, licencias y demás bienes inmateriales y todos aquellos bienes que a la fecha de dictado del presente se encontraren afectados a los servicios que presta la sociedad” en donde se advierte que la norma elimina la distinción propia de la estructura orgánica de toda persona jurídica tratando en forma promiscua facultades que en cualquier sociedad corresponde a una decisión de la asamblea, otorgándosela al interventor  quien ordinariamente, bajo el instituto de la intervención, ejerce la función administradora . [7]

Por otra parte, ignora el régimen de fiscalización de las sociedades en donde el Estado Nacional tiene una posición mayoritaria como accionista. Recuérdese que los síndicos en representación del sector público nacional son nombrados por la Sindicatura General de la Nación, órgano independiente del ministro bajo cuya órbita está la sociedad.

 

Conclusiones

El DNU 70/2023, a pesar de establecer que todas aquellas sociedades cuyo capital en forma total o parcial está en manos del Estado Nacional se rigen por la Ley General de Sociedades, permite una especie de autointervención pues es el propio accionista quien dicta el acto administrativo de intervención de una sociedad cuyo capital le pertenece lo cual bien puede lograrse ejerciendo las funciones propias de único integrante del órgano de gobierno. Se verifica así una innecesaria invasión del derecho administrativo en el derecho societario y una intervención que no tiene sustento normativo bajo la LGS a la cual remite el DNU y que se supone rige, partir de su entrada en vigencia a las sociedades cuyo accionistas es el estado Nacional.

La norma no es necesaria por cuanto si se pretendía sustituir el directorio o alguno de los directores, el accionista, en este caso el Estado Nacional puede ejercer el derecho de remover al director con o sin causa, en particular teniendo en cuenta que el derecho a remover a los administradores de una sociedad por acciones no puede ser limitado estatutariamente.

Pero lo grave de este “nuevo remedio” resultante de ejercer facultades del accionista Estado de inmiscuirse en la estructura orgánica se aplicaría incluso en aquellas sociedades en la cuales el Estado no es titular de la totalidad del capital social, sino eventualmente de una mayoría que forma la voluntad social dejando al accionista privado en una situación de desprotección.

La Ley General de Sociedades no permite la intervención judicial del órgano de gobierno, en ninguna de las dos clases de intervenciones que se han mencionado. La ley 27.742 expresamente prevé tal situación, eliminando además a la SIGEN como órgano de contralor.

Comparto la idea que “la intervención sólo procede ante situaciones extraordinarias, como ultima ratio, el acto administrativo debe demostrar fundadamente las razones que llevan a tomar esta medida, porque cuanto más excepcional resulta ser aquélla, mayor debe ser la justificación para su procedencia, de modo que a posteriori los jueces puedan ejercer un control judicial suficiente sobre la cuestión. [8]

En definitiva, cualquiera que sea el interés que se busque proteger con la intervención de las ex Sociedades del Estado o de Economía Mixta, en tanto se las ha “transformado ope legis” en personas jurídicas del derecho privado, la ley 27.742 incurre en un magno error legal al pretender utilizar un remedio excepcional que si bien en la esencia no altera lo que el Estado, como único socio podría realizar como órgano de gobierno, no es admisible que se expanda rompiendo la estructura requerida por la LGS en aquellas sociedades en donde el Estado no es el único socio, supuesto en dónde lo correcto es tramitar por la vía judicial el pedido de intervención y, por tanto, someterse al rigor impuesto por la Ley General de Sociedades para aplicar un instituto de excepción

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