La Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

      1.    Introducción - La remoción

En el marco de la Ley General de Sociedades, los directores pueden ser removidos de su cargo con causa o sin causa, reflejando el principio de revocabilidad inherente a la función de administración como norma imperativa (art. 256 LGS 3er párrafo) ^[3] . Esta revocabilidad puede adoptar dos modalidades —con causa o sin causa— que, aunque no distinguidas explícitamente por la ley, responden a lógicas y finalidades jurídicas profundamente diferentes.

La remoción sin causa constituye una potestad discrecional de la asamblea, que puede ejercerla en cualquier momento, sin necesidad de justificación. Responde al principio de que la designación y permanencia de los administradores depende, en última instancia, de la confianza que les dispensen los accionistas que detentan las mayorías, que pueden retirar su apoyo político sin justificación, como mecanismo de control natural del órgano de gobierno sobre el de administración.

La remoción con causa, en cambio, se sustenta en la acreditación de incumplimientos graves de las obligaciones legales o estatutarias, o de conductas incompatibles con el correcto ejercicio del cargo, sin necesidad de acreditar el daño, sino solamente el incumplimiento de un deber ^[4] . Su función es esencialmente tutelar: proteger el interés social y, en especial, a los accionistas minoritarios, quienes —al no contar con votos suficientes para remover incausadamente— deben fundar su pretensión en la infracción normativa. Este tipo de remoción opera, así, como un contrapeso frente a eventuales abusos de la mayoría y como una herramienta para asegurar la responsabilidad del administrador.

Dentro de esta categoría se encuentra un supuesto particular y especialmente legislado en el artículo 276 LGS, que dispone la remoción automática del director cuando la asamblea aprueba la promoción de la acción social de responsabilidad en su contra, obligando a su reemplazo inmediato. No se trata de una facultad opcional de la asamblea, sino de un efecto legal automático, cuya razón de ser es impedir que el director contra el que se decidió avanzar en una demanda de responsabilidad interfiera en la gestión y asegurar que la conducción social permanezca en manos ajenas a quien se halla sometido a un proceso de responsabilidad por parte del ente.

Pese a que la LGS regula distintos supuestos de separación y responsabilidad de los directores, guarda silencio respecto de un punto crucial: la posibilidad de que un director removido con causa —incluido el caso del art. 276 LGS— sea nuevamente elegido para ocupar el cargo. Este silencio da lugar a discusiones en torno al alcance y duración de la inhabilitación que deriva de la remoción con causa.

2.      La diferencia entre la remoción causada e incausada

Aunque la LGS no distingue la remoción causada de la incausada, entendemos que éstas tutelan dos cuestiones diferentes. La remoción incausada es una expresión del principio de mayoría: preserva el derecho de los accionistas a elegir —y, correlativamente, a separar— discrecionalmente a los integrantes del órgano de administración, sin necesidad de justificar la pérdida de confianza. Este mecanismo constituye el control político del directorio y se inscribe dentro de la lógica de dirección estratégica del ente.

La remoción con causa, en cambio, responde a una finalidad distinta: proteger el interés social y/o la posición de los accionistas minoritarios, que sin contar con las mayorías necesarias para remover, deben justificar dicha remoción en un incumplimiento legal o estatutario, y así proteger al ente de eventuales abusos o ilegalidades por parte de los directores elegidos y mantenidos en el cargo por los mayoritarios. La causa, entonces, no opera como un requisito formal, sino como la justificación sustantiva que habilita el desplazo forzoso del administrador cuando existe un incumplimiento de sus deberes.

La jurisprudencia ha tocado este tema, en pocas oportunidades. La Sala B de la CNCOM sostuvo que: “Es verdad que tanto la renuncia como la remoción con causa son actos que conllevan el aludido apartamiento del cargo. Pero esa similitud entre ambas figuras no obsta a que la diferencia entre ellas sea también notoria, lo cual impide su equiparación…Esa diferencia equivale a la que se presenta entre la remoción con causa de un director y su remoción incausada y deriva en que, mientras la primera impide que el director removido sea nuevamente elegido, la segunda habilita esa nueva elección sin ninguna limitación” ^[5] .

En el mismo sentido se ha expresado la doctrina societaria ^[6] , al sostener que el removido no puede ser elegido nuevamente para el cargo ^[7] .

Recientemente, la Sala A de la CNCom, ha dicho que “designar como director a quien, inmediatamente antes, había sido removido de ese cargo con causa -lo que, cabe agregar, si bien no surge expresamente de la ley, de por sí solo era motivo suficiente para impedir que el afectado fuera nuevamente elegido como director y, asimismo, a la persona contra quien la sociedad había aprobado que fuese iniciada una acción de responsabilidad, resulta un sinsentido, rayano de lo insólito, cuya finalidad no pudo ser otra que burlar la normativa societaria, que no puede ser admitido” ^[8] . En el mismo sentido falló la Sala C CNCom ^[9] entre otros tribunales ^[10] .

El fundamento de estos antecedentes se da en que el objeto de una demanda por remoción con causa no se agota en lograr el desplazamiento del cargo sino que persigue un pronunciamiento que, en virtud de sus específicas consecuencias jurídicas, inhiba una posible reelección del demandado; con lo cual, la simple renuncia de ese sujeto no torna abstracto el pleito y aquél —por ende— no puede sustraerse del proceso porque igualmente es necesario examinar su conducta reprochada para que eventualmente se lo inhiba para una nueva designación ^[11] .

La lógica detrás de esta restricción es sencilla: permitir la reelección inmediata de un director removido con causa vaciaría de contenido la sanción, desnaturalizaría su función protectoria y abriría la puerta a maniobras que neutralicen el control societario. En términos prácticos, equivaldría a admitir que la sanción puede ser neutralizada mediante la simple convocatoria formal de una nueva asamblea.

3.      La aprobación de la decisión asamblearia para promover la acción social de responsabilidad

La LGS dispone también otro supuesto de remoción, el que se da cuando se aprueba por asamblea la decisión de iniciar acción social de responsabilidad (art. 276 LGS) contra los directores.

En este caso, la LGS dispone que la aprobación de la decisión conlleva a la remoción del director, y “obliga” a su reemplazo. Como podemos ver, la aprobación de la promoción de la acción produce ipso iure el apartamiento del cargo del director, no siendo una “facultad” discrecional de la asamblea, sino un efecto legal (remoción automática) seguido de un deber: reemplazar al director removido.  La norma transforma así a la aprobación de la acción social de responsabilidad en un hecho jurídico que provoca la separación automática del director, obligando jurídicamente a la sociedad a cubrir la vacante, reemplazando al director removido.

La ratio es clara: impedir interferencias del investigado en la gestión, así como evitar la permanencia en el cargo del sospechado de violar normas y asegurar la tutela del interés social mientras se ventila su eventual responsabilidad.

Desde esta perspectiva, la remoción automática del art. 276 LGS cumple una función preventiva y cautelar: separa al director para resguardar el interés social y evitar que quien es sospechado y acusado de incumplimientos graves permanezca en un cargo que exige una confianza agravada (art. 59 LGS). 

4.      La decisión de promover acción social de responsabilidad contra el director que a su vez es socio mayoritario

Existen casos donde se puede dar la particularidad de que se someta a decisión de la asamblea la promoción de la acción social de responsabilidad contra un director, que a su vez es accionista mayoritario de la sociedad, lo que provocará que este estará impedido de votar en  las cuestiones atinentes a su responsabilidad (art. 241 LGS), por lo que esta decisión quedaría a merced de los accionistas minoritarios.

En este caso, el accionista mayoritario tendrá dos opciones, o consentir la decisión adoptada por la asamblea y dejar el cargo por la obligación de reemplazo (art. 276 LGS), y en este caso designar un nuevo director mediante el voto mayoritario, estando impedido él de ocupar dicho cargo; o bien en caso de que el socio mayoritario considere que esta decisión resulta ilegal o abusiva por parte de los minoritarios, deberá impugnarla en el plazo de 3 meses (art. 251 LGS), procurando obtener una medida cautelar de suspensión (art. 252 LGS), caso contrario consiente la decisión y está obligado a dejar el cargo.

5.      Temporalidad de la inhabilitación para ser reelegido

La LGS no prevé un plazo concreto de inhabilitación para el director removido con causa. Ese silencio normativo da lugar a diversas interpretaciones, pero la corriente dominante en la jurisprudencia y la doctrina sostiene que, como mínimo, debe entenderse que se trata de una prohibición de reelección inmediata.

En primer lugar, esto implica que el director removido no puede ser designado nuevamente en el mismo acto asambleario en el cual se dispuso su remoción, pues ello vaciaría de contenido la sanción impuesta, convirtiendo la remoción con causa en un simple trámite formal sin eficacia real.

En segundo término, también debe excluirse la posibilidad de que el mismo sujeto sea reelegido en asambleas subsiguientes inmediatas, ya que de otro modo bastaría con la convocatoria a un nuevo acto formal para frustrar la medida. La ratio legis apunta a impedir un “retorno automático” al cargo que ponga en riesgo la responsabilidad exigida o que neutralice los efectos de la acción social de responsabilidad.

De allí que la doctrina entienda que la inhabilitación no es perpetua ^[12] , sino funcional: dura el tiempo necesario para preservar el interés social y permitir que se tramite la investigación o el proceso de responsabilidad. En tal sentido, la sanción no se convierte en una inelegibilidad absoluta y perpetua, pero sí implica un impedimento relevante en el tiempo prudencial, al menos hasta que las circunstancias que dieron lugar a la remoción queden definitivamente resueltas en sede judicial o social.

Asimismo, otra cuestión radica en analizar si el director removido con causa puede ser designado en órganos distintos al de administración, particularmente en el órgano de fiscalización (síndicos o consejo de vigilancia, según corresponda). Entendemos que la cuestión tampoco está expresamente resuelta por la LGS, pero entendemos que también sería contrario a la finalidad protectoria del régimen permitir que quien fue sancionado como administrador asuma funciones de control interno.

La LGS dispone que no pueden ser síndicos quienes están inhabilitados para ser directores, pero esta limitación la centra en los supuestos del art. 264 LGS que no incluye a los removidos con causa.

Por otro lado, podemos analizar que una interpretación más flexible, sostiene que la inhabilitación debe interpretarse restrictivamente y limitarse al órgano en el cual se produjo la remoción. Según esta postura, sólo una disposición expresa de la ley podría impedir el acceso a otros cargos, y en su ausencia no corresponde una extensión automática.

6.      Corolario

En conclusión, la remoción con causa no se agota en el simple apartamiento del cargo, sino que constituye una sanción que proyecta efectos jurídicos propios: la imposibilidad de que el administrador sea reelegido de manera inmediata. Admitir su reposición en el mismo acto o en asambleas próximas frustraría la finalidad protectoria del régimen, convirtiendo la medida en un mero trámite formal sin eficacia real. 

Asimismo, el silencio legal respecto de la duración y extensión de la inhabilitación debe interpretarse a la luz de la ratio legis: no es una inelegibilidad perpetua, pero sí un impedimento relevante mientras subsistan las circunstancias que motivaron la remoción.

En caso de que el director-accionista mayoritario no esté de acuerdo con una remoción por promoción de la acción social de responsabilidad, está obligado a no consentir la misma e impugnarla.

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