INTRODUCCIÓN

I.  EL ARTÍCULO 28 USC 1782

II.                DIVISIÓN DE LOS CIRCUITOS: ALCANCE DEL 28 USC 1782 PARA LOS TRIBUNALES PRIVADOS EXTRANJEROS

III.             LA DECISIÓN EN ZF AUTOMOTIVE

IV.             LOS ANTECEDENTES

V.                 IMPACTO DE LA DECISIÓN DE LA SUPREMA CORTE DE LOS ESTADOS UNIDOS

VI.             LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y SUS ESTADOS FIRMANTES

CONCLUSIÓN

KEY WORDS

Arbitration, United States Supreme Court; Tribunals; Foreign; Private; Impact.

 

ABSTRACT

A provision in the United States Code, 28 U.S.C. § 1782, gives district courts the power to assist “foreign or international tribunals” in evidence gathering. While courts had historically limited § 1782 to governmental bodies, beginning in 2004, parties to private international arbitration began asserting that the law applied to their cases ^[2] . The result was a circuit split on § 1782’s application to private foreign arbitration. On June 13, 2022, the U.S. Supreme Court resolved this circuit split. In ZF Automotive US, Inc. v. Luxshare, Ltd., a unanimous Court held it did not. This paper will discuss the circuit split that led to ZF Automotive, the ZF Automotive decision itself, and the impact of the Court’s ruling on discovery in private foreign arbitration going forward ^[3] .

 

PALABRAS CLAVE

Arbitraje; Corte de los Estados Unidos; Tribunal; Extranjero; Privado; Impacto.

INTRODUCCIÓN

Este artículo viene a traer a discusión la disposición del Código de los Estados Unidos, 28 U.S.C. § 1782, la cual hasta el año 2022 otorgaba a los tribunales de distrito la facultad de ayudar a los tribunales extranjeros o internacionales, tanto gubernamentales como privados, en la recopilación de prueba documental y testimonial. Si bien los tribunales históricamente habían limitado dicho artículo a los organismos plenamente gubernamentales, a partir de 2004 las partes de arbitrajes privados internacionales comenzaron a utilizar este artículo, afirmando que la ley se aplicaba en sus casos, recibiendo una buena respuesta de parte de la mayor cantidad de jueces estatales. El resultado de casi 18 años utilizando este sistema fue una división del circuito en cuanto a la aplicación del 1782 a Tribunales Privados Extranjeros. El 13 de junio de 2022, la Suprema Corte de Estados Unidos agregó el tema a su agenda, y mediante un Certiorari ^[4] , resolvió esta división del circuito. Este artículo analizará la división del circuito que condujo a ZF Automotive a la Suprema Corte, la decisión y el impacto del fallo sobre la producción de Discovery en arbitrajes privados extranjeros, la injerencia de la ratificación de la Convención de Nueva York y el impacto que esta nueva interpretación implica a aquellos que comercian con los Estados Unidos.

 

1. EL ARTÍCULO 28 USC 1782

 

El artículo 28 USC § 1782 permite que un tribunal de distrito federal ayude en la toma de testimonio o la recopilación de pruebas de alguien que reside o se encuentra en ese distrito siempre que sea requerido por un Tribunal Extranjero. El artículo establece que un tribunal del distrito en el que reside o se encuentra una persona, puede ordenarle que dé su testimonio o declaración o que presente un documento para su uso en un procedimiento ante un tribunal extranjero o internacional ^[5] , incluido el penal en investigaciones realizadas antes de la acusación formal. Sin embargo, antes de que un tribunal de distrito pueda conceder una solicitud de discovery conforme a la Sección 1782, el caso prima facie debe cumplir cuatro requisitos: “(1) la solicitud debe ser realizada “por un tribunal extranjero o internacional” o por “cualquier persona interesada”; (2) la solicitud debe buscar prueba, ya sea el “testimonio o declaración” de una persona o la presentación de “un documento”; (3) la prueba debe ser “para uso en un procedimiento ante un tribunal extranjero o internacional”; y (4) la persona de quien se solicita el discovery debe residir o encontrarse en el distrito del tribunal de distrito que resuelve sobre la solicitud de asistencia ^[6] .

 

Una solicitud de asistencia de un tribunal de distrito según 28 U.S.C. § 1782 puede realizarse mediante carta rogatoria, o solicitud similar, de un “tribunal extranjero o internacional”. Una carta rogatoria, siendo esta una solicitud formal por escrito de un tribunal, o juez a un tribunal, o juez en una jurisdicción extranjera, para convocar y hacer que se interrogue a un testigo específico dentro de su jurisdicción y transmitir su testimonio para su uso en una acción pendiente o que este presente la documentación pedida por la parte interesada.

La cuestión previa bajo la Sección 1782 es determinar si un Tribunal Arbitral Privado Internacional califica dentro de la definición de la norma como un “tribunal extranjero o internacional” ^[7] , ya que la misma no deja claro si este debe ser plenamente gubernamental con competencia judicial o el solo hecho de obtener jurisdicción por un acuerdo arbitral es suficiente para permitir a las partes del arbitraje obtener el derecho de exigir a los árbitros un pedido de Discovery de documentación encontrada en los Estados Unidos. Incluso antes del pronunciamiento en ZF Automotive ^[8] , los tribunales generalmente consideraban a cualquier organismo neutral con autoridad de decisión como un tribunal calificado. En Intel Corp.v. Advanced Micro Devices, Inc. ^[9] , la Suprema Corte sostuvo que la Comisión de las Comunidades Europeas constituía un “tribunal Internacional” conforme a la Sección 1782 en la medida en que actúe como tomador de decisiones en primera instancia. Pero la cuestión de si un tribunal de arbitraje internacional privado calificaba como “tribunal” según la Sección 1782 no estaba ante el Tribunal de Intel. Así, el pedido de Luxshare en el caso ZF Automotive resultó en una división del circuito.

 

    II.            DIVISIÓN DE LOS CIRCUITOS: ALCANCE DEL 28 USC 1782 PARA LOS TRIBUNALES PRIVADOS EXTRANJEROS

 

Los tribunales de circuito federales estaban realmente divididos sobre si el lenguaje legal “tribunales extranjeros o internacionales” se extendía a los tribunales de arbitrajes privados internacionales. Los Circuitos Segundo (Nueva York), Quinto (Texas) y Séptimo (Chicago) sostuvieron que el artículo 1782 no podía utilizarse para ayudar en procedimientos de arbitraje internacional privados, en cuanto los Circuitos Cuarto (Carolina del Norte), Undécimo (Florida) y Sexto (Ohio) encontraron la utilización como una posibilidad.

En cuanto a aquellos que niegan la amplitud del artículo, el Segundo Circuito, en in re Guo ^[10] , sostuvo que el arbitraje comercial internacional está fuera del alcance del requisito de 'procedimiento en un tribunal extranjero o internacional' del artículo 1782(a). Confirmó esto en un fallo del tribunal de circuito 21 años antes de ZF en Nat'l Broad. Co. contra Bear Stearns & Co. En ese caso, el tribunal dijo que la “ausencia de cualquier referencia a procedimientos privados de resolución de conflictos, como el arbitraje, sugiere fuertemente que el Congreso no los consideró al redactar el artículo”. En ese caso, el tribunal escribió que las “consideraciones” del momento político del país reforzaron su creencia de que el Congreso no pretendía que la Sección 1782 se aplicará al arbitraje privado, y entendió que la mejor forma de entender la amplitud de la norma era utilizando la lógica parlamentaria, donde no consta que haya habido en su sanción proyecto que propusiera incluir a los MARCS, como es el arbitraje y todo Tribunal Privado de resolución de controversias.

 

Pero, por otro lado, el Cuarto Circuito interpretó que la Sección 1782 abarcaba un panel de arbitraje privado en el Reino Unido como un “tribunal extranjero o internacional” cubierto por la norma. La diferencia radicó en que el Tribunal vio la política pública detrás de la Sección 1782 de manera diferente a la del Segundo Circuito. Dejando claro que el Congreso tomó una “decisión intencionada de autorizar a los tribunales de distrito estadounidenses a brindar asistencia a tribunales extranjeros como una cuestión de política pública”, reafirmando una cooperación entre Tribunales, públicos y privados. El Cuarto Circuito también abordó las preocupaciones sobre el amplio alcance de la asistencia del discovery para el arbitraje privado extranjero, señalando que la norma confiere “discreción” al tribunal de distrito para determinar la amplitud de la prueba producida. Por lo tanto, si bien el Cuarto Circuito sostuvo que un panel arbitral del Reino Unido que decidiera una disputa comercial privada era un “tribunal extranjero o internacional” según la Sección 1782, dejó en claro que la decisión final sería del juez en cuanto al otorgamiento y amplitud.

 

De manera muy similar, el Sexto Circuito, después de una larga discusión sobre el significado de "tribunal", concluyó que la palabra "tribunal" en la Sección 1782 abarcaba "arbitrajes privados, contratados para fines comerciales". Uniéndose del lado de la cooperación, el Undécimo Circuito también determinó que un panel arbitral ecuatoriano ^[11] era un tribunal conforme a la Sección 1782. El tribunal determinó que el panel era un tribunal bajo la Sección porque tenía autoridad para recibir pruebas, resolver la disputa entre las partes, dictar una decisión vinculante y las partes aún podían apelar la decisión del panel ante un tribunal ordinario. En palabras más simples, el Tribunal definió, en otras palabras, lo que significaba poseer jurisdicción. El Undécimo Circuito examinó lo siguiente para decidir si el panel arbitral era un tribunal conforme a la Sección 1782: “las características del órgano arbitral en cuestión, en particular si el panel arbitral actúa como un tomador de decisiones en primera instancia, si permite la recopilación y presentación de pruebas, si tiene autoridad para determinar la responsabilidad e imponer sanciones, y si sus decisiones están sujetas a revisión judicial”. Al igual que los otros circuitos que permiten el discovery bajo la Sección 1782 para el arbitraje privado Internacional, el Undécimo Circuito señaló en un caso también relacionado, que un tribunal de distrito no está obligado a conceder una solicitud de discovery sólo porque tiene la capacidad de hacerlo, recalcando que siempre es importante proteger la discrecionalidad judicial.

 

Por otro lado, en Servotronics, Inc. contra Rolls-Royce PLC ^[12] , el Séptimo Circuito se unió a los Circuitos Segundo y Quinto para concluir que la Sección 1782 no faculta a los tribunales de distrito para obligar a la presentación de pruebas para su uso en arbitrajes privados extranjeros. El tribunal dijo que "un 'tribunal extranjero o internacional' en el sentido del artículo 1782(a) es un tribunal público o cuasi gubernamental que posee el backup dado por el Estado sede. Al igual que el Segundo Circuito, el Séptimo Circuito observó la desconexión entre la asistencia en discoverys de pruebas en arbitrajes nacionales y los arbitrajes extranjeros. El Tribunal escribió: “Si se interpretara el artículo 1782(a) en el sentido de permitir a los tribunales federales brindar asistencia en materia de Discovery en arbitrajes privados extranjeros, entonces los litigantes en arbitrajes extranjeros tendrían acceso a pruebas mucho más amplias que los litigantes en arbitrajes nacionales. Es difícil evocar una justificación para dar a las partes de arbitrajes privados extranjeros un acceso tan amplio a la asistencia de Discovery de un tribunal federal en los Estados Unidos y al mismo tiempo excluir dicha asistencia para los litigantes en arbitrajes nacionales” ^[13] , dejando en claro que el problema era mucho más amplio que una interpretación legislativa; permitir que los Arbitrajes extranjeros pudieran producir prueba en los Estados Unidos dejaba a aquellos arbitrajes nacionales en clara desventaja procesal. Por lo tanto, su decisión determinó que el artículo 1782 no se aplica a los arbitrajes privados extranjeros. Finalmente, la Restatement of the U.S. Law of International Commercial and Investor-State Arbitration del American Law Institute, una publicación influyente escrita por académicos en el tema, había adoptado la posición inequívoca de que la Sección 1782 cubría tanto el arbitraje privado como el arbitraje inversionista-Estado.

 

3. LA DECISIÓN EN ZF AUTOMOTIVE

 

El Tribunal Supremo mediante un Certiorari consideró dos casos consolidados, ZF Automotive US, Inc., contra Luxshare, Ltd. y AlixPartners, LLP contra The Fund for Protection of Investors' Rights in Foreign States, para decidir el alcance de los “procedimientos de arbitraje en el extranjero para aquellos casos en los cuales una parte promovió Discovery en los Estados Unidos de conformidad con 28 U.S.C. § 1782(a): disposición que autoriza a un tribunal de distrito a ordenar la presentación de pruebas para su uso en un procedimiento ante un tribunal extranjero o internacional”. La Corte sostuvo, sin duda alguna, que la Sección 1782 requería que “un tribunal extranjero o internacional fuera gubernamental o intergubernamental”, aclarando que, un “tribunal extranjero” es aquel que ejerce autoridad gubernamental conferida por un solo país, mientras que un “tribunal internacional” es aquel que ejerce autoridad gubernamental conferida por dos o más países. Además, agregó que era un tema de Estado, ya que, lo que se entendía por obligación de cooperación internacional solamente cubría aquello que resultara de una contraprestación entre Estados, y no entre un Estado y un privado, ya que el privado no se vería obligado a ser recíprocamente fiable.

Los principales fundamentos de la Suprema Corte fueron taxativos, no solamente un Tribunal Privado -de arbitraje o no-, se encuentra excluido en la obligación de reciprocidad entre Estados, sino que además, aceptar que aquellos poseen la misma competencia que una jurisdicción Estatal pone en riesgo la seguridad jurídica de aquellas empresas con sede en los Estados Unidos, ya que ampliar la capacidad de Discovery sin límite estatal logra que cualquier Tribunal con poder de decisión particular pueda requerir prueba sin necesidad de demostrar su confiabilidad al juez requerido. Hace énfasis en -como bien algunos circuitos lo traen a colación también- la Ley Federal de Arbitraje, esta no permite esa amplitud probatoria dentro de los arbitrajes nacionales, por eso mismo se alega que, permitir el Discovery requerido por un Tribunal Extranjero Privado es brindarle más derechos a los extranjeros que aquellos que poseen las propias empresas norteamericanas. Por último, deja ver que en la historia legislativa nacional estadounidense, la palabra “extranjero” o “internacional” -foreign- hizo siempre y de manera inequívoca referencia a aquellos Tribunales con investidura estatal, la Suprema Corte deja en claro que la única intención del legislador al incluir “Foreign” es dotar de importancia al Tribunal y hacer referencia a su dependencia de uno o más estados. El alto Tribunal no reconoce la investidura de jurisdicción clara que poseen los Tribunales privados y alega que abrir la puerta hacia una amplitud probatoria para ellos podría ser el principio de un problema. Por todo lo expuesto anteriormente, la decisión es tajante, los órganos de decisión privados, como los paneles de arbitraje, están categóricamente excluidos del ámbito de aplicación del estatuto.

Al considerarlo así, el Tribunal revocó la decisión del Sexto Circuito en Luxshare, Ltd. contra ZF Automotive US, Inc., 15 F.4th 780 (6th Cir. 2021), y revocó la decisión del Segundo Circuito en Fondo para la Protección de los Derechos de los Inversores en Estados Extranjeros contra AlixPartners, LLP, 5 F.4th 216 (2d Cir. 2021).

 

 

 

4. LOS ANTECEDENTES

Este caso comienza cuando una empresa con sede en Hong Kong acusa a ZF Automotive, una empresa de repuestos para automóviles con sede en Michigan, de “tergiversar u ocultar ciertos hechos materiales para inducir el acuerdo”. Luxshare, la empresa de Hong Kong, presentó una solicitud ex parte de citación de Discovery en virtud de la Sección 1782 en el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Este de Michigan, argumentando que su contrato poseía una cláusula arbitral que permitía a las partes acceder al DIS -Centro de arbitraje alemán-, pero que antes de iniciar el procedimiento esperaba encontrar la información pertinente para adjuntar como prueba, ya que, el Centro de Arbitraje permitía iniciar la solicitud y luego adjuntar los documentos probatorios. ZF Automotive impugnó la autoridad del tribunal de distrito para emitir una orden de presentación de pruebas para un arbitraje comercial privado en Alemania, argumentando que era solo a pedido de parte y que la normativa no permitía utilizar el Discovery en procedimientos extranjeros privados, ya que eso fomentaría la violación de documentación confidencial de la empresa. El tribunal de distrito no estuvo de acuerdo con los argumentos planteados y ordenó a ZF Automotive que cumpliera con las solicitudes de Discovery. ZF Automotive apeló ante el Sexto Circuito, que nuevamente denegó su solicitud de suspensión de la orden del tribunal que obligaba a cumplir las citaciones, por ende, no existía razón para no cumplir con lo pedido por Luxshare. La Suprema Corte de Estados Unidos mediante un certiorari, o salto de instancia, pide que se le envíe el expediente con la causa, agregando a su agenda el tema. La Corte sostuvo que la Sección 1782 "requiere que un 'tribunal extranjero o internacional' sea gubernamental o intergubernamental". Diciendo que un “tribunal extranjero” es aquel que “ejerce autoridad gubernamental conferida por una sola nación” y un “tribunal internacional” es aquel que “ejerce autoridad gubernamental conferida por dos o más naciones”. Por lo tanto, los órganos de adjudicación privados no están dentro del alcance de la Sección 1782.

 

5. IMPACTO DE LA DECISIÓN DE LA SUPREMA CORTE DE LOS ESTADOS UNIDOS

 

El efecto de ZF Automotive puede verse de dos maneras: un impacto a largo plazo en la política federal que desfavorece el arbitraje y un impacto inmediato en los casos ante tribunales inferiores.

En primer lugar, la Corte pareció alejarse de décadas de una fuerte política federal que favorecía el arbitraje nacional, pero sobre todo el internacional, el cual se beneficiaba de iniciar procedimientos dentro de su jurisdicción como sede. En cambio, el Tribunal se centró en el frío texto legal, interpretando una laguna, que se había creado por años en los distritos, como algo privativo. El Tribunal incluso advirtió a los tribunales inferiores que no inventaran una “nueva norma procesal basada en la política de la Ley Federal de Arbitraje” para subsanar aquello que el 28 USC 1782 no otorga a aquellos Tribunales Privados Extranjeros. Estas decisiones mostraron un “enfoque literal más restringido” del lenguaje legal que involucra la normativa del arbitraje, cambiando totalmente el foco político del mismo, pasando de amplitud y beneficios, a restricciones y falta de jurisdicción. En resumen, la Corte examinó detenidamente el texto de la norma, dejando la “política” en un segundo plano.

 

En los pocos casos que involucran la Sección 1782 desde el fallo ZF Automotive, los tribunales están aplicando el estándar claro de la Corte de que un tribunal debe ser “gubernamental o intergubernamental”. Por lo tanto, aquellos pedidos aprobados son solamente demandas civiles iniciadas en tribunales extranjeros, no el arbitraje privado extranjero.

Mientras estaba pendiente una apelación en el Tercer Circuito en un caso que involucraba a una asociación privada de resolución de disputas considerando una acusación de que algunas válvulas de seguridad de los proveedores alemanes de una empresa eran defectuosas, la Suprema Corte de Estados Unidos dictó su decisión en el caso ZF Automotive. Como resultado de la decisión del Tribunal en el caso ZF Automotive, el Tercer Circuito sostuvo que la asociación privada de resolución de disputas involucrada en el caso de la válvula de seguridad no calificaba como organismo gubernamental. Se negó el Discovery y se envió nuevamente a las empresas a resolver sus problemas fuera de la jurisdicción norteamericana, sin un solo documento. En un caso que involucraba una disputa entre Malta y China, el Tribunal de Distrito Este de Nueva York concluyó que el panel de arbitraje en ese caso no era una “autoridad gubernamental” bajo ZF Automotive. Por lo tanto, al no calificar como “tribunal extranjero o internacional” según la Sección 1782, no se obtuvo el requerimiento. Por otro lado, el Tribunal de Distrito Norte de California determinó que una demanda prevista por difamación e interferencia comercial ilegal según el Código Civil japonés era suficiente para que el tribunal obligara a Google a cumplir con una solicitud de Discovery relacionada con una cuenta que publicó una calificación de una estrella y comentarios ofensivos sobre una clínica dental en Kanagawa, Japón. En otro procedimiento relacionado con una reseña de Google sobre una empresa japonesa (esta vez una escuela de artes marciales), el mismo tribunal permitió el Discovery para una posible demanda civil contra el crítico. Y apenas dos meses después de que se dictara la decisión en el caso ZF Automotive, el mismo tribunal determinó que un procedimiento judicial en curso en Brasil y un tribunal internacional en la Cámara de Comercio Internacional calificaban como “tribunal extranjero o internacional”. El Tribunal de Distrito de Massachusetts permitió el Discovery en acciones por infracción de patentes que General Electric ha interpuesto en Alemania y contemplado interponerlas en España. Por lo tanto, la decisión de la Corte tiene “profundas implicaciones” para la práctica del arbitraje internacional.

 

 VI.            LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK Y SUS ESTADOS FIRMANTES

 

Uno de los argumentos del caso ZF tiende a priorizar los tratados bilaterales entre los Estados Unidos y las otras naciones, la Suprema Corte hace referencia a la cooperación internacional de manera reiterada en su deliberación, por ende, surge entre nosotros un documento firmado por los estados miembros de la Organización de Naciones Unidas: La convención de Nueva York de 1958.

El cual traemos a colación, ya que no trata sobre medios probatorios, pero deja en clara la jurisdicción arbitral y el acuerdo para la ejecución de sentencias y laudos extranjeros. Su finalidad es principalmente evitar que las sentencias y laudos arbitrales extranjeros sean objeto de discriminación, por lo que obliga a los Estados parte a velar por que dichas decisiones que adopten los tribunales sean reconocidas en su jurisdicción y puedan ejecutarse, en general, de la misma manera que las sentencias o laudos arbitrales nacionales, siempre manteniendo la seguridad jurídica y el orden público internacional del país receptor. Encontrándonos entonces en un razonamiento deductivo, nos lleva a entender que, si las sentencias o laudos arbitrales extranjeros van a ser ejecutados como los nacionales, la jurisdicción es igualmente válida, proveniente de una cláusula arbitral dentro de los Estados Unidos, como fuera de ellos. Las sentencias se presentan como una conclusión, una resolución del proceso, teniendo en cuenta que aquel procedimiento es plenamente válido dentro y fuera del país sede y sus sentencias son válidas siendo nacionales o extranjeras, las actuaciones que se den dentro de esos procedimientos deberán estar inmiscuidas de igual validez, por ende, si los laudos no deben sufrir discriminación alguna por el simple hecho de ser extranjeros, ¿por qué debería permitirse esta distinción en el procedimiento probatorio?

La Suprema Corte dejó claro que quienes poseían la opción de Discovery de ahora en más debían ser los tribunales gubernamentales o semigubernamentales, lo cual deja completamente fuera el arbitraje privado. Está decisión tan dura contra las políticas abiertas hacia la colaboración internacional, nos lleva a preguntarnos si este fallo no afecta al reconocimiento de los tribunales arbitrales como tales, a su seguridad jurídica al hacer una interpretación tan restrictiva de su jurisdicción y a los poderes concedidos por las partes a los árbitros. Además, no se realiza referencia alguna en la decisión sobre si cambiaría la perspectiva que el pedido de Discovery fuera realizado por un tribunal judicial auxiliar de la sede del arbitraje.

Si bien podríamos remitirnos a jurisprudencia mayoritaria a nivel internacional que define la jurisdicción arbitral, si nos remitimos únicamente a la Convención de Nueva York, ratificada por los Estados Unidos, veremos que en su artículo II nos dice lo siguiente: “Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.”. Los Estados firmantes se comprometen a reconocer los acuerdos arbitrales realizados tanto en su estado de origen como en los otros estados firmantes, la Convención no hace distinción entre la jurisdicción de arbitrajes nacionales e internacionales, los árbitros desempeñan una actividad común a la que ejerce el Juez, como es la función de juzgar con plenas capacidades. En suma, cuando el árbitro lauda, lo hace como Juez oficial, aplica el derecho objetivo a un caso concreto, de allí los efectos del laudo: la cosa juzgada y su ejecución ^[14] . Paralelamente a la sustracción de la jurisdicción judicial, opera la atribución de ella a los árbitros. El contenido de la jurisdicción de estos últimos alcanza a las cuestiones que le fueron sometidas y a las que puedan considerarse accesorias de aquellas ^[15] . Y aunque se podría pensar que el punto de partida para el inicio del procedimiento de arbitraje es el nombramiento de árbitros, pueden darse situaciones en las que, sin haber iniciado ninguna reclamación formal en la sede del arbitraje, ni requerir aún la designación de tribunal alguno, sea necesario realizar previamente una determinada actividad procesal para el futuro procedimiento, algo muy común: buscar elementos o requerir documentación necesaria para litigar, aquí es donde entra el famoso discovery; lo cual es exactamente lo que ocurrió en el caso ZF Automotive, Luxshare necesitaba la documentación para adjuntar a la demanda arbitral, lo que le fue imposible realizar con anterioridad a la presentación de la solicitud de arbitraje, ya que la prueba se encontraba en las oficinas de Michigan de ZF Automotive. Luxshare quería poder demostrar el fraude al Tribunal Privado Alemán, utilizando una forma probatoria común en el arbitraje, el Discovery, aquella documentación en poder de la otra parte. El acuerdo arbitral importa una prórroga de jurisdicción a favor de los árbitros, desplazando la competencia que naturalmente hubiesen tenido los jueces del Estado hacia particulares que quedan revestidos de facultades similares a aquellos, acudir a la discrecionalidad del juez para determinar si la documentación o el testimonio se obtendrá, no solo vuelve absurdo el arbitraje, sino que judicializa algo que lejos está de serlo en su esencia, quienes eligen el arbitraje como medio de resolución de controversias evaden la judicialización del conflicto, cosa no menor.

 

VII.            CONCLUSIÓN

 

La decisión de la Suprema Corte de Estados Unidos sigue el pensamiento que el país norteamericano ha tenido en otras áreas durante las últimas décadas, el nacionalismo arraigado a la protección de sus propios derechos por sobre los otros países; lineamiento que, reconocemos para bien, ya que reconoce que principalmente a cualquier otro escenario, lo principal es cuidar sus intereses por sobre los ajenos. Lo que preocupa en cuanto a las decisiones del Tribunal Supremo es si debemos aceptar como comunidad internacional aquello que atenta contra los derechos de los litigantes extranjeros.  Si bien no se encuentra clara esa postura de la Suprema Corte, entendemos que obliga a intervenir a un juez nacional para permitir el Discovery en Tribunales Privados Extranjeros, lo cual es totalmente contrario a lo que significa el arbitraje -y no conocemos con seguridad que la petición sea plenamente otorgada por los Tribunales en los Estados Unidos-, sin dar una alternativa a los litigantes, siendo entonces los Tribunales gubernamentales de cada sede el filtro de los pedidos probatorios. Este fallo intenta hacer prevalecer únicamente la cortesía con los tribunales pertenecientes a gobiernes extranjeros con los cuales poseen tratados, pero además evitar tensiones con la Ley Federal de Arbitraje para arbitrajes nacionales, ZF Automotive no socava la cortesía internacional, ni daña las relaciones con gobiernos extranjeros, ni da lugar a acciones recíprocas por parte de naciones extranjeras contra los Estados Unidos porque el fallo unánime de la Corte permite a los tribunales de distrito de los EE. UU. continuar ayudando a los tribunales gubernamentales e intergubernamentales, clave para la cortesía pero definitivamente no para el arbitraje.

 

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