Por Eduardo Baistrocchi
El centro de gravedad de la
economía mundial se está desplazando. Por primera vez desde el siglo XIX, los
países emergentes y en desarrollo aportan más del 50% del PIB mundial desde
principios del siglo XXI. Si el poder blando refleja el poder económico, pero
va a la zaga de éste, la fuente de influencia mundial y política se desplazará
gradualmente hacia el Este, en particular de Estados Unidos a China. Este
documento ofrece el primer análisis histórico del impacto de los cambios de
poder global y de la innovación en los frentes tecnológico y de regulación
financiera sobre la evolución del régimen fiscal internacional (ITR) desde su
aparición a principios del siglo XX. Muestra que el ITR ha evolucionado
siguiendo una trayectoria en espiral correlacionada con dos cambios de poder
mundial: primero, un cambio de poder del Reino Unido a EE.UU. en la década de
1930 y, después, un cambio de poder emergente de EE.UU. a China a principios
del siglo XXI. El patrón evolutivo del ITR presenta similitudes con otros sistemas
jurídicos mundiales, como el Patrón Oro (1880-1914), Bretton Woods (1945-1971)
y la Organización Mundial del Comercio (1948-2017). Este documento identifica
las implicaciones normativas de la evolución en espiral del ITR en nuevas áreas
problemáticas, como la fiscalidad del comercio digital global. El marco teórico
se basa en la dinámica de los órdenes hegemónicos y el espectro norma-estándar.
TABLA DE CONTENIDOS
I.
INTRODUCCIÓN................................................................................................ 221
II.
EL MARCO TEÓRICO........................................................................................ 224
A.
La dinámica de los órdenes hegemónicos y el espectro normativo 224
B.
Estándares y normas como espectro:
su dimensión estática 226
C.
El espectro normativo: su dimensión dinámica............... 229
1.
Un Estándar Puede Convertirse en una
Norma........ 229
* Profesor
asociado de Derecho, Universidad Torcuato Di Tella y London School of
Economics. Este artículo se ha beneficiado enormemente de los comentarios
de John Avery Jones, Reuven Avi-Yonah, Alejandro Chehtman, Tsilly Dagan, Steven
Dean, Martin Hearson, Emer Hunt, Martin Hevia, Pablo Ibañez Colomo, Liliana
Lerchundi, Ezequiel Monti, Leandro Passarella, Ian Roxan, Mitchell Kane, David
Kershaw, Pasquale Pistone, Eduardo Rivera López, Partho Shome, Andrew Summers,
Suranjali Tandon, Emmanuel Voyiakis, participantes en el Simposio Global de
Impuestos de 2019, el Taller de la Facultad de Derecho de la Universidad
Torcuato Di Tella y el Taller de la Facultad de Economía de la London School of
Economics. También se ha beneficiado de la excelente asistencia de
investigación de Patricio Castells y Aiden Hepworth. Las opiniones, errores y
omisiones son mías.
2. Una norma puede convertirse en un reglamento........................... 231
III.
LA EVOLUCIÓN EN ESPIRAL DE LA FISCALIDAD INTERNACIONAL: LAS
TRES ERAS............................................................................................................. 231
A.
La primera época: Un análisis estructural (1908-1933).. 233
1.
.................................................................................... El
Auge de la Primera Era (1908-1928).......................................................................... 234
2.
El Declive de la Primera Era
(1928-1932)................. 239
3.
El Colapso de la Primera Era
(1932-1933)................ 240
B.
La Segunda Era: Un Análisis Estructural (1933-2015)... 241
1.
El Auge de la Segunda Era
(1933-1963)................... 242
2.
El Declive de la Segunda Era
(1963-2010)............... 244
a.
El papel de EE.UU. en la adaptación del ALP a la innovación tecnológica 245
b.
El papel de China y la India en el declive de la
Segunda Era............................................................. 248
3.
El Colapso de la Segunda Era
(2010-2015)................ 248
C.
La Tercera Era: Un análisis estructural (2015-2019)...... 249
1.
Auge de la Tercera Era: de 2015 a la
Actualidad...... 250
IV.
LA EVOLUCIÓN EN ESPIRAL: ANÁLISIS E IMPLICACIONES............ 257
A.
Evaluación
de la Teoría Frente a las Pruebas Empíricas.......................................................... 257
1.
Por qué la Evolución Ha Sido en
Espiral................... 258
2.
La Evolución de ALP: Del Extremo
Normativo al Extremo Estándar del Espectro..................................................................... 260
3.
La
Evolución en Espiral, los Cambios Políticos Mundiales y la
Innovación.................................................................. 262
4.
La Evolución en Espiral, los Países
y las MNEs........ 265
B.
Implicaciones: Un ITR basado en estándares por defecto para hacer frente
al comportamiento oportunista y a la desigualdad.............. 267
V.
CONCLUSIÓN.................................................................................................... 269
VI.
ANEXO.............................................................................................................. 272
A.
La Primera Era: Análisis por Etapas (1908-1933).......... 272
1.
El Auge de la Primera Era (1908-1928)..................... 272
2.
El Declive de la Primera Era
(1928-1932)................. 278
3.
El Colapso de la Primera Era (1932-1933)................ 280
B.
La Segunda Era: Un Análisis por Etapas (1933-2015)... 281
1.
El Auge de la Segunda Era
(1933-1963)................... 281
2.
El Declive de la Segunda Era
(1963-2010)............... 288
3.
El Colapso de la Segunda Era
(2010-2015).............. 314
C.
La Tercera Era: Un Análisis Por Etapas (2015-2019).... 327
1.
Auge de la Tercera Era (2015-2019)......................... 327
I.
INTRODUCIÓN
En
los dos últimos siglos, el mundo ha experimentado tres auges y cuatro crisis de
la globalización. El primer auge, el sistema del Concierto de Europa, comenzó
en 1815 tras la derrota de Napoleón y duró hasta el comienzo de la Primera
Guerra Mundial. El segundo auge, el sistema de la Liga de las Naciones, se
extendió desde el final de la Primera Guerra Mundial hasta el crack de Wall
Street en 1929. El tercer auge, el sistema de las Naciones Unidas, comenzó a
finales de la Segunda Guerra Mundial y se prolongó hasta 2015, aproximadamente,
con la aparición de fuerzas perturbadoras, como la guerra comercial entre China
y Estados Unidos, el cambio de localización de la actividad económica y la
cuarta revolución industrial.1 Los años anteriores, intermedios y
posteriores a los tres auges de la globalización han sido años de conflictos
geopolíticos, grandes guerras y reacciones antiglobalización.2
Una de las consecuencias del auge de la globalización fue la aparición, a finales del siglo XIX, de un nuevo problema estratégico entre los países: cómo asignar la base imponible internacional del impuesto sobre la renta para evitar la doble imposición internacional, dada la falta de una autoridad superior3. El régimen fiscal internacional (International Tax Regime o ITR, por sus siglas en inglés) ha surgido como un sistema jurídico mundial que pretende resolver el problema de la doble imposición4. El ITR se basa en una
1 Véase en general RICHARD DOBBS, JAMES MANYIKA, & JONATHAN WOETZEL, NO ORDINARY DISRUPTION: THE FOUR GLOBAL FORCES BREAKING ALL THE TRENDS (2015).
2 MICHAEL J. MAZARR, JONATHAN BLAKE, ABIGAIL CASEY, TIM MCDONALD, STEPHANIE PEZARD, & MICHAEL SPIRTAS, RAND CORP., UNDERSTANDING THE EMERGING ERA OF INTERNATIONAL COMPETITION:
THEORETICAL AND HISTORICAL PERSPECTIVES 6–11 (2019), www.rand.org/content/dam/rand/pubs/research_reports/RR2700/RR2726/RAND_RR2726.p df. Véase también Jeffrey G. Williamson, Winners and Losers over Two Centuries of Globalization, (Nat’l Bureau of Econ. Rsch., Working Paper No. 9161, 2002), www.nber.org/papers/w9161.
3 Véase Werner Haslehner, Tax Treaty Disputes in Germany, in A GLOBAL ANALYSIS OF
TAX TREATY DISPUTES 290,
299–300 (Eduardo Baistrocchi ed., 2017). El análisis de Haslehner incluye el
inicio de la desgravación por doble imposición en la zona germanófona de la
Europa anterior a la Primera Guerra Mundial (1869-1912). El más antiguo de
estos convenios fiscales es el firmado entre Prusia y Sajonia en 1869. Las
palabras «países» y «jurisdicciones» se utilizan como sinónimos en este
documento.
4 La
bibliografía sobre el ITR es amplia y profunda. Entre los estudios excelentes
sobre el ITR se incluyen los siguientes: (1) Reuven S. Avi-Yonah, The Structure of International Taxation: A Proposal for Simplification, 74 TEX. L, REV. 1301 (1996); (2) Michael J. Graetz & Michael M. O’Hear, The “Original Intent” of U.S. International Taxation, 46 DUKE L.J, 1021 (1997); (3) Nancy H. Kaufman, Fairness and the
Taxation of International Income, 29 L. & POL’Y INT’L BUS.
145 (1998); (4) John F. Avery Jones, Are Tax Treaties Necessary?, 5 TAX L. REV. 1 (1999).
(5) Frans Vanistendael, Impact of European Tax Law on Tax Treaties with Third Countries, 8 E.C. TAX REV.
163 (1999); (6) H. David Rosenbloom, International
Tax Arbitrage and the “International
Tax System,” 53 TAX L. REV.
137 (2000); (7) Victor Thuronyi, International Tax Cooperation and a Multilateral Treaty,
26 BROOK. J. INT’L L. 1641 (2001); (8)
Yariv Brauner, An International Tax Regime in Crystallization, 56 TAX L. REV. 259
(2003); (9) Mitchell A. Kane, Strategy and Cooperation in National
Responses to International Tax Arbitrage, 53 EMORY L.J. 89 (2004); (10) Reuven S. Avi-Yonah, International
Tax as International Law, 57 TAX L.
REV. 483 (2004); (11) Yoshihiro Masui, International Fiscal Association 2004 Vienna Congress, General Report: Group Taxation,
89b CAHIER DE DROIT FISC.
INT’L 21 (2004);
(12) Allison Christians, Sovereignty,
Taxation and Social Contract, 18 MINN.
J. INT’L L. 99
(2009); (13) Ruth Mason, Tax Expenditures
and Global Labor Mobility, 84
N.Y.U. L. REV. 1540 (2009); (14) J. Clifton
Fleming, Jr., Robert J. Peroni, & Stephen E. Shay, Worse Than
Exemption, 59 EMORY L.J. 79 (2009); (15)
Wolfgang Schön, International
Tax Coordination for a Second-Best World (Part I), WORLD TAX J. 67
tecnología sugerida por
primera vez en el Informe de los Economistas a la Liga de las Naciones (LN) de
1923.5
En la
actualidad, el ITR está recogido en el Modelo de Convenio Tributario sobre la
Renta y sobre el Capital de la OCDE (Modelo de la OCDE).6 El Modelo
de la OCDE es un derecho indicativo que sirve de modelo para más de 3000
convenios fiscales bilaterales que vinculan a la mayoría de los países de todos
los continentes.7 Desde los Informes sobre la erosión de la base
imponible y el traslado de beneficios presentados en 2015 a la OCDE y al G20
(Informes BEPS), el ITR pretende mitigar no solo los problemas de doble
imposición internacional, sino también los de no imposición internacional, tras
la indignación pública provocada por los agresivos planes de planificación
fiscal de las empresas en todos los continentes.8
(Sept.
2009); (16) R. Vann, Taxing International Business Income:
Hard–Boiled Wonderland and the End of the World, 3 WORLD TAX J. (2010); (17) Neil Brooks & Thaddeus Hwong, Tax Levels, Structures, and Reforms: Convergence or Persistence,
11 THEORETICAL INQUIRIES L.
791 (2010); (18) Adolfo Martín Jiménez, Beneficial Ownership: Current Trends, WORLD TAX J. 35 (Feb. 2010); (19) Edward D. Kleinbard, Stateless Income, 11 FLA. TAX REV. 699 (2011); (20) Daniel Shaviro, The Rising Tax-Electivity of U.S. Corporate Residence, 64 TAX L. REV. 377 (2011);
(21) Jinyan
Li, The Great Fiscal Wall of China: Tax
Treaties and Their Role in Defining and Defending China’s Tax Base, 66 BULL. FOR INT’L TAX’N, 452 (2012); (22) Hugh J. Ault, Some Reflections on the OECD and the Sources
of International Tax Principles, 70 TAX NOTES INT’L 1195 (2013); (23) Ian Roxan, Limits to Globalisation: Some Implications for Taxation, Tax Policy, and the Developing World (L.,
Soc’y & Econ., Working Paper No. 3, 2012), https://ssrn.com/abstract=1995633; (24) Edoardo Traversa, Interest Deductibility and the BEPS Action Plan: Nihil Novi Sub Sole?, 2013
BRITISH TAX REV.
607 (2013); (25) Yariv Brauner &
Pasquale Pistone, BRICS and the Future of
International Tax Coordination, in BRICS AND THE EMERGENCE OF TAX COORDINATION (Yariv
Brauner & Pasquale Pistone eds., 2015);
(26) Michael P. Devereux & John Vella, Are
We Heading Towards a Corporate Tax System Fit for the 21st Century?,
35 FISC. STUD. 449
(2014); (27) Michael Lang, BEPS Action 6: Introducing an Antiabuse Rule in Tax
Treaties, 74 TAX NOTES INT’L 655 (2014); (28) TSILLY DAGAN, INTERNATIONAL TAX POLICY:
BETWEEN COMPETITION AND COOPERATION (2017); (29) Miranda Stewart, Redistribution Between Rich and Poor Countries, 72 BULL. FOR INT’L TAX’N 297
(2018); (30) Philip Baker, The League of
Nations´ Draft Convention for the Allocation
of Business Income Between States – A New Starting Point for the Attribution of Profits to Permanent Establishments,
2018 BRITISH TAX REV.
514 (2018); (31) Sol Picciotto, International
Tax, Regulatory Arbitrage and the Growth of Transnational Corporations, 25 TRANSNAT’L CORPS. 27 (2018); (32) Itai Grinberg, International Taxation in an Era of Digital Disruption: Analyzing the Current Debate (Scholarship at Geo. L. Work in Progress 2018), https://ssrn.com/abstract=3275737;
(33) SUNITA JOGARAJAN,
DOUBLE TAXATION AND THE LEAGUE
OF NATIONS (2018); (34) PETER HARRIS, INTERNATIONAL COMMERCIAL TAX (2d ed. 2020).
5 Véase Report on Double Taxation, League of Nations Doc. E.F.S.73. F.19 (1923), http://adc.library.usyd.edu.au/view?docId=split/law/xml-main-texts/brulegi-source-bibl- 1.xml;chunk.id=item-1;toc.depth=1;toc.id=item-1;database=;collection=;brand=default.
Los
miembros del comité eran el Prof. Bruins (Universidad Comercial, Rotterdam), el
Prof. Luigi Einaudi (Universidad de Turín), el Prof. Seligman (Universidad de
Columbia, Nueva York), Sir Josiah Stamp (Universidad de Londres). Véase
también EDWIN R.
A. SELIGMAN, DOUBLE TAXATION
AND INTERNATIONAL FISCAL COOPERATION (1928).
6 Véase Org. for Econ. Co-operation & Dev. [OECD], Model Tax Convention on Income and on
Capital: Full Version (Nov. 21, 2017), https://doi.org/10.1787/g2g972ee-en.
7 UN Primer on Double Tax Treaties, UNITED NATIONS: DEP’T ECON. & SOC.
AFFS., https://www.un.org/esa/ffd/capacity-development-tax/primer-dtt.html (consultado el 27 de oct., 2020).
8 Jannick Damgaard, Thomas Elkjaer, & Niels Johannesen, The Rise of Phantom Investments. Empty Corporate Shells in Tax Havens Undermine Tax Collection in Advanced,
El
ITR es un mercado en red descentralizado que ha puesto a las jurisdicciones a
competir por el capital, los residentes y los ingresos fiscales.9 El
ITR se aplica a través de una red descentralizada de tribunales locales que
pueden tener el incentivo de interpretar y aplicar el ITR estratégicamente para
favorecer las posiciones de sus propias jurisdicciones frente a las
jurisdicciones competidoras.10
El
centro de gravedad de la economía mundial sigue una trayectoria este-sur. La
ubicación media de la actividad económica en todas las geografías del mundo ha
pasado de un punto en el Atlántico medio (entre Estados Unidos y Europa) en
1980, a una ubicación al este de Helsinki y Bucarest en 2008.11 Los
países en desarrollo y emergentes como China están de hecho volviendo al papel
que tuvieron durante la mayor parte de la historia. Antes de que la innovación
tecnológica diera a Gran Bretaña su liderazgo industrial en el siglo XIX, las
actuales economías en desarrollo y emergentes dominaban la producción mundial.
Se calcula que en los dieciocho siglos anteriores a 1820 habían producido, por
término medio, alrededor del 80% del total mundial. Sin embargo, la consolidación
de la Revolución Industrial europea dejó atrás a los países en desarrollo y
emergentes. A principios del siglo XX, su participación en la producción
mundial se había reducido a cerca del 40%.12 Sin embargo, a
principios del siglo XXI, los países en desarrollo y emergentes han resurgido
en este ámbito. Por ejemplo, la economía de China era mayor que la de Estados
Unidos en 2014.13 Los países en desarrollo y emergentes han vuelto a
contribuir a más del 50% de la producción mundial, en términos de paridad de
poder adquisitivo, como era habitual antes de la Revolución Industrial.14 Como sostiene Danny Quah, «si el poder blando refleja el poder económico, pero
va a la zaga de éste, la fuente de influencia mundial y política se desplazará
gradualmente hacia el Este».15
Este documento ofrece el
primer análisis histórico de la correlación entre los cambios de poder global y
la innovación a nivel tecnológico y de regulación financiera en la evolución
del ITR desde su aparición en la década de 1920. Este análisis es relevante
porque ofrece lecciones normativas que podrían contribuir a resolver los nuevos
retos a los que se enfrenta el ITR a principios del siglo XXI: las crecientes
dificultades a las que se enfrentan los países para alcanzar consenso sobre
cómo abordar los problemas emergentes.
Emerging Market and Developing Economies, FIN. & DEV., Sept. 2019, at 11. Véase
también A GLOBAL ANALYSIS
OF TAX TREATY DISPUTES, supra nota
3.
9 Eduardo
Baistrocchi, The International Tax Regime
and the BRIC World: Elements for a Theory, 2013 OXFORD J.
LEGAL STUD.
1 (May 10, 2013). Véase también DAGAN, supra nota 4, at 12–14.
10 Eduardo
Baistrocchi, The Use and Interpretation
of Tax Treaties in the Emerging World: Theory and Implications, 2008 BRITISH TAX REV. 352, 354 (2008).
11 Danny Quah, The Global Economy’s Shifting Centre of
Gravity,2 GLOB. POL’Y 3, 3 (2011).
12 Emerging Economies: Climbing Back, ECONOMIST (Jan, 19, 2006), https://www.economist.com/finance-and-economics/2006/01/19/climbing-back.
13 En 2014, el
FMI calcula que el tamaño de la economía estadounidense era de 17,4 billones de
dólares y el de la economía china de 17,6 billones. Véase Keith Fray, China’s
Leap Forward: Overtaking the US as World’s Biggest Economy, FIN. TIMES (Oct. 8, 2014), https://www.ft.com/content/166230a2-a18c-38f1-bcac-cbbdd495503a
14 Véase ANGUS MADDISON, THE WORLD ECONOMY, VOLUME 1: A MILLENNIAL PERSPECTIVE 126–27 (2007).
15 Quah, supra nota 11, at 3.
La fiscalización del comercio
digital mundial es un ejemplo de ello.
Este artículo está
organizado en cinco secciones y tres apéndices. Tras esta introducción, la
Sección II presenta un marco teórico basado en la dinámica de los órdenes
hegemónicos y el espectro norma-estándar (“el espectro”). El espectro ofrece un
marco para iluminar la evolución de la arquitectura jurídica del ITR y su
correlación con los cambios en los órdenes hegemónicos. La Sección III ofrece
un análisis estructural y descriptivo de la historia del ITR a la luz de la
dinámica de los órdenes hegemónicos y del espectro. Propone una reconstrucción
racional de la evolución del ITR en el G20 a lo largo de una trayectoria en
espiral. La evolución en espiral del ITR se ha cristalizado en tres eras
secuenciales de regulaciones: de un sistema jurídico basado en normas a un
régimen basado en estándares y luego de vuelta a un sistema jurídico basado en
normas a lo largo de un periodo de 111 años que va de 1908 a 2019. Las tres
eras, a su vez, se dividen en 63 etapas que representan el auge, el declive y
la caída de la era correspondiente. El análisis ofrecido en la Sección III se
resume en cuatro figuras. Las figuras 1, 2 y 3 representan gráficamente cada
era, mientras que la figura 4 representa la evolución en espiral del ITR
centenario combinado. En la Sección IV se evalúa la teoría de la evolución en
espiral en relación con las pruebas empíricas y sus implicaciones normativas.
La Sección V concluye. Los apéndices A, B y C ofrecen un análisis granular de
las tres eras, respectivamente. Los apéndices complementan el análisis
estructural ofrecido en la Sección III.
II.
EL MARCO TEÓRICO
A. La
Dinámica de los Órdenes Hegemónicos y el Espectro Norma-Estándar
Un sistema fiscal internacional basado en normas es un bien público mundial, del mismo modo que los sistemas monetarios y comerciales internacionales basados en normas son bienes públicos. Los estudiosos de las relaciones internacionales sostienen desde hace tiempo que estos sistemas sólo son estables en condiciones de hegemonía, en las que una potencia predominante garantiza el suministro de estos bienes públicos.16 El patrón oro de 1880-1914 marcó el apogeo de un sistema comercial abierto bajo la hegemonía británica y el sistema de Bretton Woods de 1945-1971 marcó el apogeo de un sistema de tipo de cambio fijo bajo la hegemonía estadounidense. La Organización Mundial del Comercio (1948- 2017) es otro ejemplo de bien público mundial basado en normas con una peculiaridad: fue propuesta originalmente y bloqueada después por el mismo país, Estados Unidos, con su política de «America First», partiendo de la base de que la OMC ya no sirve a los intereses estadounidenses. 17
16 Véase, e.g., ROBERT O.
KEOHANE, AFTER HEGEMONY:
COOPERATION AND DISCORD IN THE WORLD POLITICAL ECONOMY (1984);
Da W. Cox, Gramsci, Hegemony and International Relations: An Essay in Method, in GRAMSCI,
HISTORICAL MATERIALISM
AND INTERNATIONAL RELATIONS (Stephen Gill
ed. 1993); 4 CHARLES P. KINDLEBERGER, THE WORLD
IN DEPRESSION, 1929–1939 (1986); Robert W. Cox, Social Forces, States and World Orders: Beyond International Relations Theory, 10 MILLENNIUM 126
(1981); Stephen D. Krasner, State Power
and the Structure of International
Trade, 28 WORLD POL.
317 (1976). Tenga en cuenta que hegemonía global, poder global y poder
dominante son sinónimos en este documento.
El
hegemónico garantiza la provisión de bienes públicos globales que son
necesarios para mantener, por ejemplo, un sistema de comercio mundial abierto,
incluyendo un sistema monetario estable y un régimen fiscal internacional
estable. Un régimen hegemónico también necesita un propósito, que después de la
Segunda Guerra Mundial ha sido el «liberalismo incrustado», posteriormente
sustituido por el neoliberalismo.18 El papel hegemónico en la esfera
fiscal internacional consiste en proporcionar algún propósito y coherencia
subyacentes. El hegemónico, que normalmente es el mayor exportador de capital,
en realidad persigue los intereses del capital del hegemónico, y utiliza las
ideas y un sentido de finalidad para generar consentimiento para su hegemonía.
El hegemónico tiene el incentivo de perseguir los intereses de sus
multinacionales y utiliza la norma de asignación de rentas como herramienta a
través de la cual persuade a otros países para que acepten un conjunto de normas
que les dificulta gravar el capital del hegemónico.
En
esta sección, introduzco un modelo secuencial para explicar la evolución del
ITR. Sostiene que el Espectro Norma-Estándar ofrece un marco para iluminar la
evolución de la arquitectura jurídica del ITR y su correlación con los órdenes
hegemónicos. La hegemonía internacional se define aquí como «la movilización
del liderazgo» por parte de una potencia predominante con el fin de crear un
orden internacional. Un orden internacional se manifiesta en las normativas y
acuerdos establecidos entre jurisdicciones que definen y guían sus
interacciones.19
Conviene definir los
conceptos de estándar y norma. Una jurisdicción puede dar contenido a las
normas ex ante (mediante estándares) o ex post (mediante normas). Hay ejemplos
de estándares y normas en muchos ámbitos. Por ejemplo, una norma que exige «no
conducir a más de 55 millas por hora» es una estándar, porque las infracciones
se proscriben ex-ante y no se requiere ningún juicio por parte del sujeto de la
norma. El desencadenante de una norma es principalmente empírico, más que
evaluativo.20 Por el contrario, una norma que exige «conducir con
precaución» es una norma, porque requiere el juicio del sujeto y las
prohibiciones precisas se determinan a posteriori a través de la jurisprudencia
o de un equivalente funcional.21
Los estándares y las
normas difieren al menos en una dimensión importante: la distribución del poder
dentro de un sistema jurídico. Mientras que las normas suelen ser una creación
del poder legislativo o de una creación del poder legislativo o de un
equivalente
17 Martin Wolf, Martin Wolf on Bretton Woods at 75:
Global Co-Operation under Threat,
FIN. TIMES (July 10, 2019), https://www.ft.com/content/e82a1f48-a185-11e9-a282- 2df48f366f7d.
18 John G. Ruggie, International Regimes, Transactions, and Change: Embedded Liberalism in the
Postwar Economic Order, 36 INT’L ORG., 379, 393, 414–15 (1982).
19 G. John
Ikenberry & Daniel H. Nexon, Hegemonic
Studies 3.0: The Dynamics of Hegemonic Orders, 28 SEC. STUD.
395, 411–12 (2019).
20 Pierre J. Schlag, Rules and Standards, 33 UCLA L. REV. 379, 382–83 (1985).
21 El marco
teórico de este artículo se basa en la literatura jurídica y económica sobre
los conceptos de estándares y normas. Véase Louis Kaplow, Rules Versus Standards: An Economic Analysis, 42 DUKE L.J. 557 (1992). Véase también Isaac
Ehrlich & Richard Posner, An Economic Analysis of Legal Rulemaking,
3 J. LEGAL STUD.
257 (1974). Sobre el marco normativo y
normativo en materia de tributación internacional desde una perspectiva de
legitimidad, véase Steven A. Dean, Neither Rules nor Standards,
87 NOTRE DAME L. REV. 537 (2013).
funcional, las normas son una creación descentralizada de la ley a través,
paradigmáticamente, del poder judicial o de un equivalente funcional.22 La norma «conducir con precaución» es un ejemplo de ello; asigna un poder
relativamente amplio a los tribunales para dar un significado a posteriori a
esta norma. Por el contrario, la norma «no conducir a más de 55 millas por
hora» mantiene el poder centralizado bajo el control de quien la establece. Por
lo tanto, la norma transmite un poder relativamente limitado al poder judicial
o un equivalente funcional porque el desencadenante en una norma es sólo
empírico.
En resumen, en
condiciones de hegemonía, una ITR basada en normas surge normalmente como un
bien público global. Cuando esta hegemonía se rompe debido a las
perturbaciones, la arquitectura jurídica del ITR se desvía hacia el extremo del
continuo basado en normas porque el hegemónico ya no es capaz de imponer la
participación en un sistema basado en normas.
Ha llegado el momento
de explorar el espectro de estándares y normas desde una perspectiva estática y
dinámica.
B. Estándares y normas como
espectro: su dimensión estática
Los conceptos de
estándar y norma son extremos opuestos de un espectro. De hecho, una estándar
pura está en un extremo y una norma pura en el otro. Hay una serie de
normativas híbridas que se sitúan entre los extremos opuestos del continuo.
En el espectro
estándar-norma existe una miríada de modelos de regulación. El modelo de la
OCDE se utiliza aquí como estudio de caso. Un ejemplo de norma pura es el término
“nacional”, en relación con un Estado contratante. Nacional significa “[...]
todo individuo que posea la nacionalidad o la ciudadanía de ese Estado
contratante”23. Así pues, el Modelo de la OCDE proporciona un
significado ex ante al término “nacional”, en el que el mero hecho de
poseer, por ejemplo, el pasaporte francés implica que el individuo debe ser
considerado como nacional francés dentro de la terminología del Modelo de la
OCDE (Modelo nº 1: una norma pura).
Un ejemplo de norma
pura es la prueba del propósito principal (Principal Purpose Test o “PPT”, por
sus siglas en inglés). El PPT es una norma antielusión destinada a disuadir el tax
treaty shopping. La norma del PPT establece lo siguiente:
“[...] no se concederá un beneficio
en virtud del presente Convenio con respecto a un elemento de la renta [...] si
es razonable concluir, teniendo en cuenta todos los hechos y circunstancias
pertinentes, que la obtención de ese beneficio era uno de los principales
objetivos de cualquier acuerdo [...] que diera lugar directa o indirectamente a
ese beneficio, a menos que se demuestre que la concesión de ese beneficio en
esas circunstancias sería conforme con el objeto y la finalidad de las
disposiciones pertinentes del presente Convenio.”24
22 Véase Kaplow, supra nota 21, at 608–11.
23 OECD, supra nota 6, en M-10.
24 Id. en M-80–81 (énfasis agregado).
El PPT es una norma
pura porque carece de significado ex ante. Esto incluye la falta de
significado ex ante de las palabras propósito principal de cualquier
acuerdo. El significado de estas palabras sólo puede proporcionarse ex post a través de la jurisprudencia o de un equivalente funcional (Patrón nº 6: Una
norma pura).
Las regulaciones
híbridas que se sitúan entre los extremos opuestos de la norma pura y el
estándar puro incluyen los cuatro modelos siguientes. En primer lugar, el
acuerdo previo sobre precios (APA) es un ejemplo de regulación procedimental ex
ante. Proporciona un marco procedimental en el que los Estados contratantes
pueden dar un significado ex ante a las normativas materiales de las
jurisdicciones implicadas antes de que el contribuyente realice la inversión
transfronteriza pertinente. La norma del APA es la siguiente «Las autoridades
competentes de los Estados contratantes procurarán resolver [ex ante] de común
acuerdo las dificultades o dudas que surjan en cuanto a la interpretación o
aplicación del Convenio. También podrán consultarse para eliminar la doble
imposición en los casos no previstos en el Convenio».25 El APA no es
una norma pura porque los Estados contratantes no están obligados a ponerse de
acuerdo sobre el significado ex ante del conjunto material de normas.
Así pues, el APA es un ejemplo de reglamento que se acerca más al extremo de la
norma pura que al de la estándar puro, porque el APA puede proporcionar un
significado ex ante del conjunto de normas pertinentes (Modelo nº 2:
Reglamento de procedimiento ex ante).
En segundo lugar, una
norma puede estar integrada en una o varias normas. Por ejemplo, una norma (p.
ej., “un lugar fijo de negocios a través del cual la actividad de una empresa
se lleva a cabo en su totalidad es un establecimiento permanente”) está sujeta
a un estándar (p. ej., un lugar de extracción de recursos naturales).26 Por lo tanto, el Modelo de la OCDE considera que un lugar de extracción de
recursos naturales es un lugar fijo de negocios a efectos de establecimiento
permanente (Modelo nº 3: Un estándar incrustado en una o más normas).
En tercer lugar, una
norma puede estar integrada en uno o varios estándares. Por ejemplo, el
estándar (los términos indefinidos deben definirse con arreglo a la legislación
nacional de los Estados contratantes) está sujeta a una norma (“a menos que el
contexto exija otra cosa”). 27 Así, por ejemplo, el término indefinido “ley” del artículo 3.2 del
tratado fiscal basado en la OCDE firmado entre Chile y el Reino Unido se
definirá con arreglo a la legislación nacional chilena, a menos que el contexto
exija otra cosa (Patrón nº 4: Normas incrustadas en una o más normas).
En cuarto lugar, el
arbitraje fiscal es un ejemplo de norma procesal ex post. La disposición
pertinente establece lo siguiente:
Cuando, [...] a) una persona
haya presentado un caso ante la autoridad competente de un Estado contratante
alegando que las actuaciones de uno o de ambos Estados contratantes han dado
lugar para esa persona a una imposición no conforme con las disposiciones del
presente Convenio, y b) las autoridades competentes no puedan llegar a un
acuerdo para resolver ese caso [...], cualquier cuestión no resuelta que se
plantee del caso se
25 Id. en M-68.
26 Id. en M-19.
27 Id. en M-11.
someterá a arbitraje si la persona
así lo solicita por escrito.28
El arbitraje fiscal
es un ejemplo de regulación que se acerca más al extremo normativo que al
extremo reglamentario del espectro. Esto es así porque el arbitraje fiscal es
una regulación procesal ex-post: proporciona un significado ex-post a la regulación material que es posterior y no anterior a la realización de la
inversión transfronteriza (Patrón 5: Regulación procesal ex-post).
El cuadro 1
cristaliza ejemplos del espectro Norma-Estándar a lo largo de los seis patrones
diferentes de regulaciones esbozados anteriormente.
TABLA 1: EL ESPECTRO NORMA-ESTANDAR
|
Patrones
|
Ejemplos
|
#1
|
Norma pura
|
El término “nacional”
|
#2
|
Regulación
Procesal Ex-ante
|
APAs
|
#3
|
Una Norma Incluida En Uno o Varios Estándares
|
Un Lugar de Extracción de Recursos Naturales
|
#4
|
Un
Estándar Incluido En Una o Más Normas
|
Interpretación
de Acuerdos Fiscales
|
#5
|
Regulación
Procesal Ex-ante
|
Arbitraje Fiscal
|
#6
|
Estándar Puro
|
Prueba del Proposito Principal
|
Los patrones nº 1, nº
2 y nº 3 cristalizan un sistema jurídico basado en normas porque proporcionan
un significado ex-ante del marco normativo pertinente con un grado de
claridad decreciente. El patrón 1 (una norma pura) proporciona el significado ex-ante más claro posible. Por el contrario, los patrones n° 4, n° 5 y n° 6 encapsulan
un sistema jurídico basado en normas porque proporcionan un significado ex-post del marco regulador con un grado decreciente de claridad. El patrón nº 6 (una
Norma Pura) carece de significado ex-ante; sólo la jurisprudencia o su
equivalente funcional pueden proporcionar un significado ex-post.
En resumen, los
patrones nº 1 y nº 6 se encuentran en los extremos opuestos del espectro.
Existen al menos cuatro patrones híbridos de regulación entre los extremos
opuestos: los patrones nº 2 a nº 5. Los patrones híbridos se acercan más a uno
o a otro de los dos extremos. Los patrones híbridos están más cerca de uno u
otro extremo del espectro; por ejemplo, el patrón nº 5 (regulación procesal ex-post como el Arbitraje Fiscal) está más cerca del patrón nº 6 (Estándar Puro) que
del patrón nº 1 (Norma Pura), porque el Arbitraje Fiscal sólo puede dar un
significado ex-post al conjunto de normas pertinentes. Ha llegado el
momento de explorar el espectro Norma-Estándar desde una perspectiva dinámica y
no estática.
C. El Espectro Norma-Estándar: Su
Dimensión Dinámica
Los estándares y
normas pueden cambiar con el tiempo: un estándar puede evolucionar hacia una
norma (y viceversa). Esta evolución puede estar provocada, por ejemplo, por
fuerzas exógenas como los cambios en los flujos bilaterales de inversión
extranjera directa (FDI), la jurisprudencia con características de bien público
y/o la innovación tecnológica.
28 Id. en M-68–69.
1.
Una Norma Puede Convertirse en un
Estándar
Comencemos con un
ejemplo de una norma que se convierte en estándar debido a los cambios en los
flujos bilaterales de FDI. Durante el periodo de entreguerras, el Reino Unido
convenció al Estado Libre Irlandés de que aceptara la norma de la jurisdicción
de residencia exclusiva para resolver el problema de la doble imposición en su
convenio fiscal. El 14 de abril de 1926 se firmó el Acuerdo entre el Gobierno
británico y el Gobierno del Estado Libre Irlandés en materia de doble
imposición sobre la renta (el CDI entre el IFS y el Reino Unido)29:
[...] Toda persona que demuestre a
satisfacción de los Revenue Commissioners que durante cualquier año es
residente en Gran Bretaña [...] y no es residente en el Estado Libre Irlandés
tendrá derecho a la exención del impuesto sobre la renta del Estado Libre
Irlandés para ese año con respecto a todas las propiedades situadas y todos los
beneficios o ganancias que surjan en el Estado Libre Irlandés, y a la exención
del super impuesto del Estado Libre Irlandés para ese año [...].30
Así pues, las
empresas residentes en el Reino Unido estaban exentas del impuesto sobre la
renta irlandés (y viceversa). A su vez, el criterio de residencia de la
sociedad establecía lo siguiente:
A los efectos del presente Acuerdo,
se considerará que una sociedad, ya esté constituida por o con arreglo a las
leyes de Gran Bretaña [...] o del Estado Libre Irlandés o de otro modo, es
residente únicamente en aquel país en el que se gestione y controle su
actividad empresarial [la prueba de residencia de 1926].31
El CDI entre el IFS y
el Reino Unido era un convenio fiscal asimétrico porque se supone que, en 1926,
prácticamente toda la FDI que entraba en el Estado Libre Irlandés tenía su
origen en el Reino Unido. 32
Por lo tanto, la
prueba de residencia de 1926 se acerca más al extremo de la norma pura, en
lugar de al extremo de la norma pura, por razones contextuales: los flujos
asimétricos de FDI entre el IFS y el Reino Unido. La prueba de residencia de
1926 era una norma basada en una regulación porque proporcionaba un significado ex ante: todas las empresas que realizaban negocios en el IFS eran
residentes en el Reino Unido en el ejercicio fiscal 1926-27, por lo que estaban
exentas del impuesto irlandés33.
29 Finance Act
1926 (Act No. 35/1926) (Ir.), http://www.irishstatutebook.ie/eli/1926/act/35/enacted/en/print.
30 Id., 1er Anexo., pt. I, § 1(b).
31 Id., § 4.
32 Irlanda
formó parte del Reino Unido hasta 1922 y la única industria de la IFS era la
agricultura (a diferencia de Irlanda del Norte, que estaba relativamente
industrializada). En 1924, las importaciones de la IFS procedían en gran medida
del Reino Unido y las exportaciones de la IFS se dirigían casi exclusivamente
al Reino Unido. El nombre de IFS desapareció en 1937 con la adopción de una
nueva constitución y el Estado pasó a denominarse República de Irlanda. Véase Frank Barry
& John Bradley, FDI and Trade: The Irish HostఆCountry Experience, 107 ECON. J., 1798 (1997).
33 En el CDI de 1926 entre la
IFS y Reino Unido no había ninguna norma sobre doble imposición. Así pues, el
análisis del espectro normativo se aplica en este caso a la normativa
disponible más próxima que aborda el problema de la doble imposición: el
criterio de residencia.
Curiosamente, la
prueba de residencia vigente en el CDI entre la República de Irlanda y el Reino
Unido en 2017 es similar a la prueba de residencia de 1926. El criterio de
residencia de 2017 establece lo siguiente:
Cuando [...] una persona distinta de
un particular sea residente de ambos Estados contratantes, se considerará
residente del Estado contratante en el que esté situada su sede de dirección
efectiva [prueba de residencia de 2017]34.
A diferencia del
escenario de 1926, los flujos de FDI entre la República de Irlanda y el Reino
Unido fueron ampliamente simétricos en 2017. Por ejemplo, los flujos de salida
de FDI del Reino Unido a Irlanda fueron de 2.068,7 millones de USD; y los
flujos de entrada de IED de Irlanda al Reino Unido fueron de 3.373,9 millones
de USD.35 Además, la FDI del Reino Unido a Irlanda fue sólo el 7,7%
de la FDI total a Irlanda en 2017.36
Así pues, la prueba
de residencia que en 1926 era una normativa basada en normas porque
prácticamente toda la FDI entrante a Irlanda procedía del Reino Unido. Por lo
tanto, la aplicación de la prueba de residencia de 2017 requiere ahora lo que
es habitual en cualquier normativa basada en normas: un análisis caso por caso
del lugar de dirección efectiva de la empresa en cuestión. A diferencia de lo
que ocurrió en el ejercicio 1926-1927, el lugar de residencia de la sociedad a
efectos del CDI Irlanda/Reino Unido podría haber sido la República de Irlanda o
el Reino Unido en el ejercicio fiscal 2017-2018.
En resumen, la prueba
de residencia en la red de convenios fiscales entre Irlanda y el Reino Unido es
un ejemplo de una normativa que evoluciona desde el extremo del estándar hacia
el extremo de la norma a lo largo de casi un siglo (1926-2017). Esta evolución
se debe a fuerzas contextuales: un cambio en los flujos de FDI entre Irlanda y
el Reino Unido.
34 Convenio
entre el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el
Gobierno de la República de Irlanda para evitar la doble imposición y prevenir
la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio, U.K.-Ir., Nov. 4, 1998, art. 4, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_dat a/file/822648/Synthesised_text_of_the_Multilateral_Instrument_and_the_1976_Ireland-UK_Double_Taxation_Convention_in_force.pdf.
35 Véase Org. for Econ. Co-operation &
Dev. [OECD], Benchmark Definition, 4th
Edition (BMD4): Foreign Direct
Investment: Financial Flows by Partner Country (Edition 2017), https://doi.org/10.1787/10707ea6-en
(consultado Oct. 17, 2020).
36 Los datos sobre los principales países inversores en
Irlanda en 2017 son los siguientes:
Principales Países Inversores en Irlanda
|
2017 (en %)
|
Estados Unidos
|
23.8
|
Centros Offshore
|
19.0
|
Paises Bajos
|
13.3
|
Luxemburgo
|
12.2
|
Suiza
|
9.9
|
Reino Unido
|
7.7
|
Véase Foreign Direct Investment, AN PHRÍOMH-OIFIG STAIDRIMH: CENT. STAT. OFF. (Nov. 1, 2018), https://www.cso.ie/en/releasesandpublications/er/fdi/foreigndirectinvestmentannual2017/.
2.
Un Estándar puede Convertirse en una
Norma
Ha llegado el momento
de ofrecer un ejemplo de una normativa que evoluciona desde el extremo de la
norma hacia el extremo del estándar. La doctrina del cumplimiento de buena fe
establece una norma para la interpretación de los contratos en EE.UU. El
concepto de buena fe se recoge ahora en el Código de Comercio Uniforme. Se
define como «[...] la honradez en los hechos y la observancia de normas
comerciales razonables de lealtad negocial »37. A lo largo del
último siglo, la jurisprudencia con características de bien público ha
enriquecido el concepto de buena fe, de modo que ahora es posible deducir una
serie de normas38. El estándar de buena fe se ha convertido con el
tiempo en una constelación de normas basadas en estándares en determinados
ámbitos del Derecho contractual estadounidense como resultado de una miríada de
decisiones judiciales que aplican el concepto de buena fe a una amplia gama de
supuestos de hecho. La jurisprudencia con características de bien público ha
ido mutando el carácter original del concepto de buena fe desde el extremo de
la regulación basada en normas hacia el extremo basado en estándares en
determinados ámbitos.
En
resumen, los estándares y normas pueden cambiar con el tiempo debido, por
ejemplo, a fuerzas exógenas como los cambios sustanciales en los flujos
bilaterales de FDI39 o la jurisprudencia con características de bien
público.40 En la siguiente sección daré cuenta de la evolución del
ITR y mostraré que puede explicarse mediante el marco teórico que acabamos de
esbozar.
III.
LA EVOLUCIÓN EN ESPIRAL DE LA FISCALIDAD INTERNACIONAL: LAS TRES ÉPOCAS
Esta sección ofrece
un análisis estructural del ITR aplicado a las Empresas Multinacionales, (Multinational
Enterprise o MNE, por sus siglas en inglés). La norma de asignación relativa a los beneficios
de las empresas matrices y filiales, y de las empresas bajo control común
(empresas asociadas), se utiliza aquí como aproximación por dos razones. En
primer lugar, el concepto de enfoque de entidad independiente (separate
entity approach, SEA, por sus siglas en inglés) constituye el núcleo del Modelo de la OCDE y de sus
37 Steven J. Burton, Breach of Contract and The Common Law Duty to Perform in Good Faith, 94 HARV.
L. REV. 369, 376 n.35 (1980) (quoting U.C.C. § 1-201(19) (AM.
L. INST.& UNIF. COMM’N 1977)).
38 La
jurisprudencia es un bien público si permite a una persona representativa
predecir el resultado probable de una decisión futura de un tribunal. La
función predictiva de la jurisprudencia es normalmente deseable en el Estado de
Derecho, porque minimiza los costes de transacción. Véase JAMES M. BUCHANAN,
THE LIMITS
OF LIBERTY: BETWEEN ANARCHY
AND LEVIATHAN 107–09 (1975) (argumentando
que el precedente legal es una forma de capital social que tiene
características de bien público). Véase
también William M. Landes & Richard A. Posner, Legal Precedent: A Theoretical and Empirical Analysis, 19 J.
L. & ECON. 249, 250 (1976) (arguing that “the body of legal precedents [is] a capital stock that yields a flow of information services.”).
39 Véase supra Section II.A.1.
40 Véase infra Section III.B.2.
predecesores desde la década de
1920.41 En segundo lugar, la norma de
asignación, ahora resumida como el principio de plena competencia (arm’s
length principle, ALP, por sus siglas en inglés) en el artículo 9 del
modelo de la OCDE, es un elemento fundamental del SEA porque ofrece una
metodología para cuantificar los ingresos atribuibles a las empresas asociadas.
El artículo 9 establece, entre otras cosas, lo siguiente:
La estructura lógica del artículo 9 del Modelo de la OCDE se representa
en el Cuadro 2:
CUADRO 2: ESTRUCTURA DEL ARTICULO 9
(a) Si se han
establecido relaciones comerciales o financieras entre empresas asociadas;
|
(b) y esas
relaciones son incompatibles con el principio de plena competencia;
|
(c) entonces la
autoridad fiscal puede ajustar el precio de transferencia pertinente para que
sea coherente con el principio de plena competencia.
|
El
cuadro 2 muestra que el principio de plena competencia es la prueba central del
artículo 9 porque el ajuste de los precios de transferencia (Transfer
Pricing o TP, por sus siglas en inglés) sólo puede justificarse si no se
cumple el principio de plena competencia en un caso determinado. El ALP se basa
en un supuesto fundamental: la disponibilidad de un precio de mercado
comparable (el problema de los TP). El caso DuPont es un ejemplo de
litigio en materia de TP.43
41 Por ejemplo, el trabajo de LN sobre la
SEA y la ALP incluye el Proyecto de Convenio Modelo de 1928 y el Informe
Carroll de 1933, respectivamente. Ver infra Secciones III.A, III.B. Véase
también 4 MITCHELL B. CARROLL, Taxation of Foreign and National Enterprises, en METHODS OF ALLOCATING IMPONIBLE INGRESO 9 (1933),
http://adc.library.usyd.edu.au/view?docId=law/xml-main-
textos/cartaxa.xml;colección=;base de datos=;query=;marca=acdp
42 OCDE, Modelo de convenio fiscal sobre
la renta y el capital, versión condensada 34–35
43 Los hechos
en DuPont fueron particularmente favorables al IRS, la autoridad fiscal
estadounidense, ya que el contribuyente admitió que había fijado los TP con su
filial de comercialización de baja tributación (suiza), DISA, sin otra referencia
que la maximización de la rentabilidad de DISA. En nota interna de DuPont
descubierta por el servicio decía lo siguiente:
A. La primera época: Un análisis estructural
(1908-1933)
Esta
sección ofrece un análisis de la primera era basada en las normas del Régimen
Fiscal Internacional (la primera era). Duró 25 años, a partir de 1908, con la
aparición del primer conflicto de asignación de beneficios en el mundo que
implicó a Alemania y al Reino Unido, y se resolvió a la luz de dos normas puras:
el SEA y la doctrina de la simulación. La primera era terminó en 1933 con la
publicación del Informe Carroll a la Liga de las Naciones (LN), que sugería lo
que entonces era un sistema jurídico basado en normas para resolver el problema
de la asignación de beneficios: el ALP. La primera era consta de las 11 etapas
que se muestran en la figura 1. 45
La
primera era se desarrolló en un contexto mundial turbulento que incluía el
colapso de la primera globalización (el sistema del Concierto Europeo) con el inicio
de la Primera Guerra Mundial, la aparición y el colapso de la segunda
globalización (el sistema de la LN) que se extendió desde 1919 hasta el crack
de Wall Street en 1929.46
Parecería
deseable facturar a la filial del paraíso fiscal a menos de paraíso fiscal a un
precio inferior al de «plena competencia» porque impugnado por el agente de
ingresos; (1) el agente tributario podría no impugnar la fijación de precios;
(2) si se impugna la fijación de precios, podríamos mantener dichos TP; (3) si
no podemos sostener los precios utilizados, se negociará un precio de
transferencia que no debería ser superior a un precio de «plena competencia» y
que bien podría ser inferior; por lo tanto, no estaríamos en peor situación que
si hubiéramos facturado al precio más alto.
Véase E.I. DuPont de Nemours & Co. v. United
States, 608 F.2d 445, 447 n.4 (Ct. Cl. 1979).
44 Véase Gramophone & Typewriter Ltd. v. Stanley (1908) 2 K.B. 89; infra Apéndice A, Etapa
45 El Apéndice A ofrece un análisis
por etapas de la primera época (1908-1933).
46 Véase la sección 1 supra.
1.
El surgimiento de la primera era
(1908-1928)
A partir de la
Primera Guerra Mundial, las MNE empezaron a enfrentarse al problema de la doble
imposición internacional. Un ejemplo de este problema fue el tipo impositivo
combinado del 73,2% al que se enfrentaban los inversores corporativos
estadounidenses que hacían negocios en el Reino Unido en 1919.47 Inmediatamente después de la Primera Guerra Mundial, las MNEs y los individuos
representados en la Cámara de Comercio Internacional (ICC) exigieron que la LN
hiciera algo para eliminar
47 JOGARAJAN,
nota 4 supra, en 93 n.24.
los «males» de la doble imposición.48 La ICC reunida en París adoptó una
resolución en 1920 en la que se instaba a:
[…] pronto acuerdo entre el Gobierno
de los países aliados para evitar que las personas físicas o jurídicas se vean
obligadas a pagar un impuesto sobre la misma renta en más de un país, teniendo
en cuenta que el país al que pertenece dicha persona física o jurídica tiene
derecho a reclamar la diferencia entre el impuesto pagado y el impuesto de
origen.49
La
ICC consiguió que la cuestión de la doble imposición internacional ocupara un
lugar destacado en la agenda de la LN.50 En 1923, un comité de
cuatro economistas presentó un informe a la LN en el que sugería una serie de
opciones políticas para resolver el problema de la doble imposición. El informe
exponía por primera vez los principios básicos de la jurisdicción fiscal internacional.
Señalaba que un impuesto sobre la renta basado en la capacidad de pago no
responde a la pregunta: de quién es la capacidad de pago que debe tenerse en
cuenta en cada jurisdicción fiscal. Para responder a esta pregunta, el informe
desarrolló la «doctrina de la lealtad económica», que subyace en los debates
modernos sobre la jurisdicción fiscal.51 Fundamentalmente, el
informe respaldaba dos bases para la lealtad económica, que justifican la
recaudación de impuestos de un país: dónde se produce la renta (la jurisdicción
de origen) y dónde se consume o se ahorra (la jurisdicción de residencia).52
A continuación, el informe de 1923 abordó la cuestión de la doble
imposición en relación con las jurisdicciones de origen y de residencia,
analizando cuál de ellas tiene la pretensión previa de gravar la renta derivada
de una jurisdicción por un residente de la otra y cuál tiene la obligación de
evitar la doble imposición renunciando a su pretensión. Desde un punto de vista
práctico, la jurisdicción de origen debería tener el derecho prioritario
porque, por lo general, puede gravar en primer lugar las rentas procedentes de
su territorio.53 Sin embargo, el informe de 1923
recomendaba que, en futuras negociaciones entre
jurisdicciones fiscales, las rentas se clasificaran en función de si la
actividad económica primaria que las genera tiene lugar en el país de origen o
en el país de residencia, y que el derecho prioritario a gravar las rentas se
dividiera en consecuencia entre ambas.54
48
MITCHELL B. CARROLL, GLOBAL PERSPECTIVES OF AN
INTERNATIONAL TAX LAWYER 29 (1978); véase infra Apéndice A, Etapa 4.
49
JOHN G. HERNDON, RELIEF FROM INTERNATIONAL INCOME TAXATION: THE DEVELOPMENT
OF INTERNATIONAL RECIPROCITY FOR THE PREVENTION OF DOUBLE INCOME TAXATION 20 (1932).
50 Véase Ke Chin Wang, International Double Taxation of Income:
Relief Through International Agreement 1921–1945, 59 HARV. L. REV. 73, 73 (1945).
51 Avi-Yonah supra nota 4, at 1355.
53 Id. en 4044; véase también
infra Apéndice A, etapa 5.
54 Informe sobre Doble Imposición, supra nota 5, en 4055 (analiza
cuatro métodos para evitar la doble imposición: (1) imposición basada
totalmente en la fuente (con imposición residual basada en la residencia); (2)
imposición basada totalmente en la residencia; (3) imputación formularia; y (4)
imposición
La LN
celebró reuniones técnicas en Ginebra en 1925, 1927 y 1928 para transformar la
propuesta del Informe de los Economistas de 1923 en proyectos de modelos de
convenios. En 1927, la LN introdujo por primera vez el SEA o teoría de la
orfandad para la tributación internacional de las MNE en su Proyecto de
Convenio Bilateral para Prevenir la Doble Imposición de 192755
Según el SEA, cada
unidad de una MNE, como una filial, debe considerarse en principio como una
entidad única (huérfana) y los ingresos deben asignársele con arreglo a las
normas contables (principio de contabilidad separada).
Curiosamente, la
versión de 1927 de enfoque de entidad independiente y el SAP no incluía el ALP (SEA puro). La LN enfoque de
entidad dependiente pura de 1927 pretendía abordar el problema de la TP entre,
filiales de un mismo grupo empresarial. El artículo 5 disponía lo siguiente:
[...] A falta de cuentas que muestren [los] ingresos por
separado y en forma adecuada, las administraciones competentes de los dos Estados
contratantes llegarán a un acuerdo sobre las normas de reparto.56
El artículo 5 muestra
que la norma de imputación de 1927 se ejecutaba aplicando el criterio de la
entidad separada basándose únicamente en las cuentas de las entidades. El
principio de plena competencia no existía en la versión de 1927 del artículo 5.
Además, el artículo 5 incluía una norma de procedimiento ex-post, tal y
como se define en la sección 2.1 anterior, por defecto para resolver los
conflictos de asignación de rentas. De hecho, la necesidad de negociaciones
entre los Estados contratantes era la disposición por defecto si no se disponía
de una contabilidad adecuada («las administraciones competentes de los dos
Estados contratantes llegarán a un acuerdo sobre las normas de reparto»).57
El SEA puro no
disuadió los esquemas de planificación fiscal basados en TP, como se demostró
en el primer litigio intercontinental sobre TP en el mundo. El litigio afectaba
al Vestey Brothers Group (Vestey Group), por entonces la mayor empresa
multinacional británica del
basada en la
fuente o en la residencia, dependiendo del tipo de renta. El informe rechazaba
la primera opción, consideraba la segunda como un ideal de difícil realización
y optaba por la cuarta, posiblemente modificada por la tercera, como la opción
más práctica); véase también infra Apéndice A, etapa 5.
55 Varios estudiosos distinguen los
términos «enfoque huérfano» y «enfoque familiar» en la literatura sobre TP. El
enfoque huérfano se refiere a los principios de entidad separada y de plena
competencia (véase infra Apéndice B, etapa 12), según los cuales las distintas
unidades de una MNE deben considerarse entidades separadas (huérfanas) si las
transacciones intraempresariales son coherentes con los comparables (es decir,
el ALP). Por el contrario, el enfoque familiar denota una opinión según la cual
las MNE deben considerarse contribuyentes únicos (una familia) y la base
imponible debe asignarse a las jurisdicciones pertinentes en función de
elementos distintos de los comparables. El concepto de localización específica
está más cerca del enfoque familiar que del enfoque huérfano). Véase, por
ejemplo, J. Li & S. Ji, Location-Specific Advantages: A Rising Disruptive
Factor in Transfer Pricing, 71 BULL. INT'L TAX'N 5, 259 (2017) (utiliza el
término «huérfano» para describir el enfoque de la OCDE sobre el ALP y el
término «gemelos idénticos» para analizar cómo se aplica el enfoque de
comparabilidad).
56 Informe presentado por la Comisión de
Expertos Técnicos en Doble Imposición y Evasión Fiscal, Sociedad de Naciones
Doc. C.216.M.85 1927 II, en 15 (1927) [en adelante, Proyecto de modelo de la
SDN] (énfasis añadido).
57 Véase infra Apéndice A, Etapa 6.
sector alimentario mundial, con
operaciones en 50 países 58 El Vestey Group había decidido trasladar su sociedad holding de Londres a
Buenos Aires en 1915 para crear una posición fiscal favorable y, a su vez,
seguir siendo competitivo frente a sus rivales estadounidenses.59
La decisión
estratégica del Grupo Vestey de trasladar su holding a Buenos Aires,
basada en lo que parecían ser principalmente consideraciones fiscales,
desencadenó, entre otras cosas, un debate en la Comisión Real del Impuesto
sobre la Renta en 1920 (caso Vestey I).
El accionista
mayoritario, Sir William Vestey, en su presentación ante la Comisión Real del
Impuesto sobre la Renta, expuso el problema fundamental de la asignación de los
beneficios de las empresas asociadas, afirmando lo siguiente:
En un negocio de esta
naturaleza no se puede decir cuánto se fabrica en un país y cuánto en otro.
Matas un animal y el producto de ese animal se vende en cincuenta países
diferentes. No se puede decir cuánto se fabrica en Inglaterra y cuánto en el
extranjero.60
Probablemente como
consecuencia del caso Vestey I, la referencia de la LN de 1927 a las
cuentas como fuente primaria para resolver el problema de la TP se suprimió en
1928.61 De hecho, la LN sugirió en 1928 una
regulación basada en normas para el problema de los TP que era una regulación
de procedimiento ex post únicamente: una negociación caso por caso entre
las autoridades competentes. El artículo 5 del proyecto de modelo de la LN
(1928) reza así:
[...] Si la
empresa posee establecimientos permanentes en ambos Estados Contratantes, cada
uno de los dos Estados gravará la parte de la renta producida en su territorio. Las administraciones competentes de los dos Estados contratantes acordarán
la base del reparto [...]62
Los Proyectos de
Modelo de la LN de 1927/28 representan un punto culminante en el auge de la
primera era. En efecto, los borradores introdujeron un sistema jurídico basado
en una constelación de normas de procedimiento ex post a efectos de
asignación de rentas: el SEA respaldado por negociaciones ex post, caso
por caso, entre los Estados contratantes.
El análisis de la
interacción estratégica entre el Reino Unido y la LN durante la primera época
es pertinente en este caso, dado el blando poder
58 Véase infra Apéndice A, Etapa 3.
59 Véase Prueba de Sir William Vestey,
presentada el 31 de julio de 1919 a la Comisión Real del Impuesto sobre la
Renta, párr. 9501 (1920),
www.kessler.co.uk/wp-content/uploads/2013/07/Vestey_Royal_Commission_evidence_and_ensuing_debate.pdf
(transcribiendo el interrogatorio de Sir William Vestey: [Pregunta] “¿Puede
dejar todas sus ganancias por un período indefinido, digamos?” , en Argentina,
para siempre, para escapar de los impuestos ya sea en Estados Unidos o en este
país [el Reino Unido]?” [Respuesta de Sir William Vestey] “¿Por qué no?”).
60 Id., para. 9160.
61 Véase infra Apéndice A, Etapa 7.
62 Borrador de
modelo de LN, supra nota 56, en 2 (énfasis añadido).
global que tenía entonces el Imperio
Británico. La doble imposición internacional no era un problema para el Reino
Unido antes de la Primera Guerra Mundial. Los tipos impositivos en todas partes
habían aumentado sustancialmente durante la Primera Guerra Mundial y estaban
destinados a permanecer en un nivel mucho más alto que antes de la guerra. Como
dijo Sir Josiah Stamp, un destacado economista británico, en 1921:
La [doble] fiscalidad
está pasando rápidamente de ser un mero incidente desagradable a convertirse en
un rasgo dominante de la vida cotidiana, y los rasgos que hasta ahora han sido
de poco interés, porque han sido demasiado pequeños para importar, se
convierten ahora en de gran importancia [...]63
La LN
designó a Sir Josiah Stamp como uno de los cuatro economistas encargados de
estudiar el problema de la doble imposición internacional y de presentar ante
ella en 1923.Curiosamente, Stamp sugirió una norma para resolver el problema de
la doble imposición fuera del Imperio Británico. De hecho, Stamp sostenía que
el mejor método disponible para resolver el problema de la doble imposición era
la jurisdicción de residencia exclusiva, es decir, la no imposición en la
fuente.65
Probablemente
por su propio interés internacional, el Reino Unido se opuso firmemente ante la
LN a cualquier imposición en la fuente sobre las rentas transfronterizas. El
argumento era que, al ser un país exportador de capital, si el Reino Unido
tuviera que dar crédito por el impuesto en origen extranjero, perdería más
impuestos por dar crédito de los que habría recaudado como país de origen de
los no residentes66
La LN celebró
reuniones técnicas en Ginebra para transformar la propuesta del Informe de los
Economistas de 1923 en un proyecto de modelo de convenio. Sir Josiah Stamp y
Sir Percy Thompson, por un lado, y los profesores Thomas Adams y Mitchell
Carroll, por otro, representaban los puntos de vista opuestos del Reino Unido y
Estados Unidos, respectivamente, sobre cómo mitigar el problema de la doble
imposición internacional67
Sir Percy Thomson, el
funcionario fiscal que representaba al Reino Unido en estas reuniones
cruciales, mantuvo el enfoque de la regla pura del Reino Unido para resolver el
problema de la doble imposición que Sir Josiah Stamp ya había sugerido en 1923:
ninguna imposición en la fuente. Sin embargo, la LN rechazó el planteamiento
del Reino Unido, ya que la mayoría de los países europeos gravaban las rentas
transfronterizas en la fuente y Estados Unidos, representado por el profesor
Adams, era partidario de la imposición en la fuente y del sistema de crédito
fiscal extranjero.
63 SIR JOSIAH STAMP, THE FUNDAMENTAL PRINCIPLES OF TAXATION IN THE LIGHT OF
MODERN DEVELOPMENTS 1–2 (Londres, MacMillan and Co. 1921).
64 John F. Avery Jones, Sir
Josiah Stamp and Double Income Tax,
in 6 STUDIES IN THE
HISTORY OF TAX LAW 7 (John Tiley ed., 2013).
65 El Imperio Británico (BE) abordó el problema de la doble imposición
internacional dentro del Imperio de la siguiente manera. Desde la introducción
de los ingresos de Addington en 1802 hasta 1916, el sistema de deducción fue el
único alivio disponible. De 1916 a 1920, se introdujo para BE un crédito fiscal
extranjero limitado (FTC) sólo con carácter temporal. La FTC pasó a ser
permanente en 1920 en BE y permaneció en vigor hasta 1945, cuando el Reino
Unido concluyó su primer tratado fiscal integral con Estados Unidos,
extendiendo el sistema de la FTC más allá de BE por primera vez. JOGARAJAN,
supra nota 4, en 178, 180.
66 Avery Jones, supra nota 64, en 11.
67 Véase JOGARAJAN, supra nota 4, en 170, 173, 177, 178.
El
Reino Unido no consiguió persuadir a ningún país, excepto al Estado Libre
Irlandés (Irish Free State o IFS, por sus siglas en ingles), de
que utilizara la norma de la jurisdicción de residencia exclusiva para resolver
el problema de la doble imposición.68 De
hecho, la norma de la no imposición en la fuente sólo se introdujo en el
tratado fiscal firmado por el Estado Irlandés y el Reino Unido en 192669
El fracaso del Reino
Unido estuvo relacionado con el cambio de poder mundial que se estaba
produciendo en los años treinta, del Reino Unido a Estados Unidos. Por lo
tanto, el intento del Reino Unido de introducir una regulación basada en normas
no distorsionó el carácter basado en normas de la primera época (1908-1933), ya
que la propuesta del Reino Unido no fue aceptada por la LN.
2.
El Declive de la Primera Era
(1928-1932)
El caso Vestey I,
que surgió en el Reino Unido en 1920, tuvo ramificaciones intercontinentales.
El caso Vestey II surgió en Argentina en 1932.70 Mostró
los problemas fundamentales inherentes a un sistema jurídico basado en una
regulación fundada en la LN de 1927 SEA a la hora de hacer frente a los abusos
en materia de TP. Este régimen creó oportunidades de doble no imposición en
Argentina y el Reino Unido.
Los hechos del caso
Vestey II son los siguientes. La Anglo era el nombre de la filial argentina
del grupo británico Vestey:
Ciertas empresas [argentinas] evitan
pagar impuestos sobre la renta [argentinas] alegando que son agencias de
fabricación que transfieren sus productos a precio de coste a sus sociedades
holding en el extranjero. Esto incluye a La Anglo Company [una filial del Grupo
Vestey, cuyo holding se trasladó al Reino Unido después de la Primera Guerra
Mundial]. El envasador de carne La Anglo pretende ser una empresa de
fabricación [en Argentina] que trabaja a precio de coste para una tercera
entidad con sede en el extranjero [en Suiza]. En realidad, esa empresa
manufacturera no existe y los beneficios se ocultan. En Argentina, La Anglo
sostiene que sus beneficios tributan en Inglaterra, y en Inglaterra, Lord
Vestey [accionista mayoritario de La Anglo] afirma que esos beneficios tributan
en Argentina. Así, [La Anglo] evita pagar impuestos sobre la renta en
cualquiera de los dos países. 71
Los casos Vestey I y Vestey
II en el Reino Unido y Argentina, respectivamente, muestran el problema de
la agresiva planificación del impuesto de sociedades por parte de las MNE
durante la primera era. Estas técnicas de planificación fiscal se vieron
facilitadas por
68 Avery Jones, nota 64 supra. «El acuerdo con el Estado Libre Irlandés de
1926 (al que se dio efecto legislativo mediante FA 1926, Sch 2, párrafo 8)
gravaba el impuesto únicamente en el Estado de residencia, lo que puede haberse
debido al superior poder de negociación del Reino Unido. El Reino Unido nunca
consiguió este resultado con ningún otro país». Id en 11 n.56.
69 Véase supra la sección III.A.1.
Véase también John F. Avery Jones, The History of the United Kingdom's First
Comprehensive Double Taxation Agreement, en 3 STUDIES IN THE HISTORY OF TAX LAW
241-92 (John Tiley ed., 2009).
70 Véase infra
Apéndice A, etapa 10.
71 Diario de Sesiones de la
Cámara de Senadores de la Nación, Período Ordinario, 1, 201 y 250 (1935).
el ecosistema normativo: el SEA
basado en el principio de contabilidad separada. Esto explica la preocupación
de la LN por la evasión fiscal y la necesidad de buscar un sistema jurídico
basado en normas en el ámbito de los TP.
3.
El Colapso de la Primera Era (1932–1933)
El
primer tratado fiscal del mundo que incorporó el ALP se firmó entre Francia y
los EE.UU. en 1932.72 Esta disposición se diseñó para resolver una
disputa entre los dos países que surgió debido a una acusación de las
autoridades fiscales francesas de que las empresas matrices estadounidenses
habían cobrado sistemáticamente de más a las filiales francesas, provocando un
desplazamiento artificial de los ingresos a los EE.UU.73 El artículo correspondiente
establecía lo siguiente:
Cuando una empresa americana, en
razón de su participación en la gestión o en el capital de una empresa
francesa, realiza o impone a esta última, en sus relaciones comerciales o
financieras, condiciones diferentes de las que realizaría con una tercera
empresa, los beneficios que normalmente deberían haber figurado en el balance
de la empresa francesa, pero que han sido, de este modo, desviados hacia la
empresa americana, se incorporan, a reserva de las medidas de recurso
aplicables en el caso del impuesto sobre los beneficios industriales y
comerciales, a los beneficios imponibles de la empresa francesa.
El mismo principio se
aplica, mutatis mutandis, en caso de desviación de beneficios de una
empresa estadounidense a una empresa francesa.74
72 Véase
infra Apéndice A, etapa 11
73 CARROLL, nota 48 supra, en 29.
74 Convención y Protocolo entre los
Estados Unidos de América y Francia, Fr.-U.S., 27 de abril de 1932, reimpreso
en 2 U.S. Dep’t of State, Pub. 3011, Relaciones Exteriores de los Documentos
Diplomáticos de los Estados Unidos 1932, en 270 (1947),
https://history.state.gov/historicaldocuments/frus1932v02/d187.
75 Véase CARROLL, nota 48 supra, en 40.
El colapso de la primera era basada
en normas muestra dos aspectos distintivos de la norma de asignación. En primer
lugar, Francia y EE.UU. desempeñaron papeles clave en la invención y el primer
diseño de normativas que son predecesoras de lo que hoy es el artículo 9 del
Modelo de la OCDE. Por ejemplo, el artículo IV del Tratado fiscal entre Francia
y Estados Unidos (1932) es un predecesor directo del artículo 9(1) del Modelo
de la OCDE, dada la redacción similar de ambas disposiciones. En segundo lugar,
el Tratado fiscal entre Francia y Estados Unidos (1932) marca el final de la
primera era de la norma de asignación basada en estándares y la aparición de
una segunda era basada en estándares y fundamentada en el principio de plena
competencia.
B. La segunda
era: Un análisis estructural (1933-2015)
La segunda era basada
en normas (la segunda era) duró 82 años. Comenzó en 1933 con la publicación del
Informe Carroll de la LN, que muestra la incipiente influencia de Estados
Unidos en la elaboración de la política fiscal mundial. La segunda era basada
en normas terminó en 2015 con la publicación de los Informes BEPS de la
OCDE/G20 en el contexto de un cambio de poder emergente de Occidente a los
países asiáticos, en particular China e India.
La
segunda era comenzó en un contexto mundial turbulento, incluida la Segunda
Guerra Mundial. Luego experimentó una estabilidad geopolítica y un crecimiento
económico constantes bajo el tercer auge de la globalización (el sistema de la
ONU) hasta 2015.76 La
segunda era constó de 43 etapas, como se muestra en la Figura 2 a continuación.77
76 Véase supra la sección III.A.
77 Véase infra Apéndice B (que ofrece un análisis por etapas de
la segunda era (1933-2015).
1.
El
auge de la segunda era (1933-1963)
Estados Unidos nunca
fue miembro de la LN. Sin embargo, la LN nombró a Mitchell B. Carroll, un
destacado abogado estadounidense, para que redactara un informe sobre el
problema de la asignación de rentas y propusiera una solución que pudiera
aplicarse en todo el mundo. Este nombramiento, patrocinado por el profesor
Adams de la Universidad de Yale, sugiere la creciente influencia de Estados
Unidos en la política fiscal internacional desde los años treinta.
El
Informe Carroll propuso utilizar el enfoque de entidad independiente y el
principio de libre competencia como norma de asignación para abordar las
cuestiones de TP entre empresas asociadas.78 El Informe Carroll recomendó el
principio de libre competencia como la mejor norma de asignación disponible
para resolver lo que Carroll consideraba la cuestión central de la asignación
de beneficios, a saber, el problema del traslado de beneficios basado en el
abuso de la TP, como se ha visto en casos como Vestey I en el Reino
Unido79 y Vestey
II en Argentina.80 El Informe de Caroll establecia lo siguiente:
Dado que la realización de negocios
entre una sociedad y sus filiales sobre la base de operaciones con una empresa
independiente obvia todos los problemas de asignación, se recomienda que, en
principio, las filiales no se consideren establecimientos permanentes de una
empresa, sino que se traten como entidades jurídicas independientes [el SEA]; y
si se demuestra que las operaciones entre empresas se han realizado de tal
manera que se han desviado beneficios de una filial, los ingresos desviados
deberían asignarse a la filial sobre la base de lo que habría ganado si hubiera
estado tratando con una empresa independiente [el ALP].81
Este
párrafo muestra que el Informe Carroll partía de la base de que el ALP sería un
sistema jurídico basado en normas, tal como se define en la sección II.A.
anterior, partiendo del supuesto de que siempre se dispondría de transacciones
comparables. De hecho, el informe afirmaba que el ALP obviaba todos los
problemas de asignación. Así pues, es de suponer que en 1933 el ALP ya era en
gran medida una norma de aplicación automática.82 Como sostiene Thomas Rixen, el
principio se percibía como una solución capaz de despolitizar el problema de la
asignación de rentas.83 El principio se incorporó entonces al artículo
5 del Proyecto de Modelo de la LN (1933).84
Posteriormente,
en 1963, el ALP cristalizó en el artículo 9 del Proyecto de Modelo de la OCDE.
El Comentario al artículo 9 del Proyecto de Modelo de la OCDE (1963) consta de
un párrafo, que también sugiere el carácter en gran medida autoaplicativo del
principio en 1963.85 En él se afirma:
Este artículo [9] trata de las
empresas asociadas (sociedades matrices y filiales y sociedades bajo control
común) y establece que, en tales casos, las autoridades fiscales de un Estado
contratante pueden, a efectos del cálculo de las obligaciones fiscales,
rectificar las cuentas
78 Véase infra
App´x B, etapa 12.
79 Véase supra Sección III.A.1.
80 Véase supra Sección
III.A.2.
81 CARROLL, supra nota 41, en 177 (enfasis
añadido).
82 Véase infra Sección IV.B.
83 SOL PICCIOTTO, INTERNATIONAL BUSINESS TAXATION 172
(1992); véase tambien Thomas Rixen, From Double Tax Avoidance to Tax Competition: Explaining the Institutional Trajectory of International Tax Governance, 18 REV. INT’L POL. ECON. 197, 212
(2011).
84 Véase infra Apéndice B, Etapa 12.
85 Véase infra Apéndice B,
Etapa 18.
de las empresas si, como
consecuencia de las relaciones especiales entre éstas, las cuentas no muestran
los verdaderos beneficios imponibles obtenidos en ese país. Es evidentemente
apropiado que la rectificación se sancione en tales circunstancias, y el
artículo parece requerir muy pocos comentarios. Quizá deba mencionarse que
las disposiciones del artículo sólo se aplican si se han establecido o impuesto
condiciones especiales entre las dos empresas. No se autoriza la rectificación
de las cuentas de las empresas asociadas si las transacciones entre dichas
empresas han tenido lugar en condiciones comerciales normales de mercado
abierto86
En
resumen, el ALP fue en gran medida una normativa basada en estándares durante
sus primeros 30 años: de 1933 a 1963. De hecho, tanto el Informe Carroll de
1933 a la Liga de Naciones como el comentario modelo de la OCDE de 1963 al
artículo 9 partían de la base de que el principio tenía un significado ex
ante.87
2.
El
declive de la segunda era (1963-2010)
El declive de la
segunda era (la era del declive) duró casi medio siglo (47 años), de 1963 a
2010. Comenzó con la primera gran sacudida de innovación tecnológica para la
ALP: la aparición del comercio internacional de intangibles. El caso
estadounidense de Nestlé en 1963 es un ejemplo elocuente. La era del
declive duró hasta un momento en el que presumiblemente las MNE tuvieron una
influencia sustancial en la evolución del Modelo de la OCDE: la recomendación
injustificada de limitar la función anti elusión del principio de libre
competencia, cristalizada en la versión de 2010 de las Directrices de la OCDE.
El
contexto de la era del declive se asentó en el tercer auge de la globalización,
basado en el marco normativo de Bretton Woods, que fomentó la estabilidad
geopolítica y el crecimiento mundial durante la mayor parte de este período.88 China se unió al Régimen Fiscal
Internacional en 1983, cuando firmó su primer tratado fiscal con Japón,
otorgando una mayor influencia mundial al modelo de la OCDE.89 El final de la era del declive se
correlacionó con la Gran Recesión que surgió a finales de la década de 2000 y
principios de 2010, y con la indignación pública por la planificación fiscal de
las empresas.90
Estados Unidos consiguió
adaptar el ALP a la innovación tecnológica a través de la jurisprudencia y la
normativa estadounidense. Estas adaptaciones estadounidenses se trasplantaron
rápidamente al modelo de la OCDE y del modelo de la OCDE al
86 Org. for
Econ. Co-operation & Dev. [OECD], Draft
Double Taxation Convention on Income and Capital, OECD Doc. No. C(63)87, at 93 (1963), https://www.oecd- ilibrary.org/taxation/draft-double-taxation-convention-on-income-and- capital_9789264073241-en. (el subrayado es nuestro).
87 Véase infra Section IV.B.
88 Wolf, supra nota 17.
89 Toshio Miyatake, Transfer Pricing Disputes in Japan, in RESOLVING TRANSFER PRICING DISPUTES:A GLOBAL ANALYSIS (Eduardo Baistrocchi & Ian Roxan eds., 2012).
90 Véase infra Apéndice B, etapa 49.
resto del mundo.91 China
nunca desafió abiertamente el liderazgo estadounidense en política fiscal
internacional durante el declive de la segunda era.
El
caso Nestle Company, Inc. v. Commissioner, resuelto en EE.UU. en 1963,
es el primer litigio mundial en materia de TP sobre intangibles para el que no
se disponía de ningún comparable.92 Nestle se refería al pago de cánones a cambio de
patentes y a la valoración de dichas patentes. El Tribunal Fiscal analizó el
tipo de canon de un intangible valioso, incluida una renegociación del tipo para
reflejar la rentabilidad.93
El caso Nestlé, resuelto el mismo año en que la OCDE presentó el Proyecto de Convenio de la
OCDE, señala el inicio del declive del ALP (es decir, como norma de aplicación
automática). De hecho, los intangibles se convirtieron a partir de 1963 en el
talón de Aquiles del principio debido a la creciente falta de comparables.
La
decisión Nestlé creó la norma de la compensación con los ingresos (CWI, por sus
siglas en ingles) de valoración de intangibles en todo el mundo. En efecto, la
norma de la compensación se trasplantó primero del caso Nestlé a la reforma
fiscal estadounidense de 1986 y a las normas del artículo 482 del IRC95, y luego de la legislación nacional
estadounidense a las versiones del TPG de la OCDE de 199596 2009,97 201098 y 201799
a.
El papel de EE.UU. en la Adaptación
del Principio de Plena Competencia a la Innovación Tecnológica
La OCDE publicó su
Informe sobre TP en 1979. En él, la OCDE reconocía por primera vez que la
aplicación del ALP es a menudo compleja y difícil, y el informe representaba un
intento de abordar estas cuestiones.100 Aprobó el ALP como principal norma
de reparto de los beneficios de las empresas asociadas.El informe también
incorporó una serie de normas (en concreto, tres métodos TP) a la norma ALP
porque «ahora es necesario desarrollar medios prácticos para aplicar un
[enfoque común]». Los tres métodos TP son: (i) el método del precio comparable
no controlado; (ii) el
91 Véase infra la sección
IV.A.3.
92 Nestle Company, Inc. v. Commissioner, 22 T.C.M. (CCH)
46 (1963).
93 Véase infra Apéndice B, Etapa 19.
94 Identificación. La frase
“conmensurable con los ingresos” deriva de Nestlé, 22 T.C.M. (CCH),en el que el
Tribunal Fiscal de los Estados Unidos sancionó el aumento de las regalías
pagadas por parte de un contribuyente después del acuerdopor un afiliado por
una licencia intangible muy rentable. El dictamen afirma que, “[s]iempre que el
El monto de la regalía pagada era proporcional al valor de los beneficios
recibidos y era razonable, no estaríamos dispuestos a concluir, ni creemos que
estaríamos justificados a hacerlo, que el aumento de regalías era algo distinto
de lo que pretendía ser”. Nestlé, 22 T.C.M.(CCH). Véase también I.R.S. Aviso
88-123, 1988-2 C.B. 458 [en adelante, Libro Blanco de EE.UU.].
95 Véase infra Apéndice B,
etapa 27.
96 Véase infra Apéndice B,
etapa 35.
97 Véase infra Apéndice B,
etapa 43.
98 Véase infra Apéndice B,
etapa 45.
99 Véase infra Apéndice B,
etapa 56.
100 Véase infra Apéndice B,
etapa 23.
método del precio de
reventa; y (iii) el método del coste incrementado.101 Los tres métodos fueron
trasplantados de la legislación nacional estadounidense.102
Curiosamente,
el Informe de la OCDE sobre TP (1979) hacía hincapié en la doble finalidad del
ALP. En primer lugar, servía como mecanismo para proteger a los contribuyentes
de la doble imposición económica («permitiendo evitar la doble imposición de
las empresas implicadas»).103 En segundo lugar, pretendía proteger la base
imponible del impuesto de sociedades de la erosión de la base y el
desplazamiento de beneficios provocados por el abuso de los TP («con el
objetivo [...] de permitir proteger el interés de las autoridades nacionales
implicadas»)104 Por
último, el informe de 1979 reivindicaba por primera vez el alcance mundial de
este derecho indicativo al referirse a los países desarrollados y en
desarrollo.
En
1986, la Administración Reagan se preocupó por la insatisfactoria aplicación
del ALP en relación con la TP de bienes inmateriales, dada la creciente escasez
de comparables. La Ley de Reforma Fiscal de 1986 modificó el artículo 482 del
IRC, estableciendo que los ingresos procedentes de una cesión o licencia de
bienes inmateriales deben ser proporcionales a los ingresos atribuibles al bien
inmaterial.105 La
norma CWI se aplicaría mediante la introducción de modificaciones en la
normativa del artículo 482 del IRC 106
El lenguaje recogido
en los antecedentes legislativos del Congreso de EE.UU. de 1986 abogaba por el
abandono del ALP.107 Así
pues, la reforma fiscal de 1986 desencadenó interacciones estratégicas entre
EE.UU. y la OCDE para adaptar el ALP a la innovación tecnológica. Esta
interacción abarcó desde la reforma fiscal de 1986 en EE.UU. hasta la
publicación del TPG de la OCDE de 1995.
Cabe señalar que los
informes de la OCDE sobre TP de 1979 y 1995 se estructuraron de forma muy
similar a los reglamentos de la sección 482 del IRC de 1968 y 1994, respectivamente,
abordando las mismas cuestiones y llegando a las mismas conclusiones en la
mayoría de los casos. La convergencia de los informes de la OCDE y los
reglamentos de la sección 482
101 Véase infra
App´x B, etapa 23.
102 Véase Reuven Avi Yonah, Transfer
Pricing Disputes in the United States, en RESOLVING TRANSFER PRICING DISPUTES:
A GLOBAL ANALYSIS, nota 89 supra.
103 Org. for
Econ. Co-operation & Dev. [OECD], Transfer Pricing and Multinational Enterprises, ¶ 6 en10 (1979)
https://doi.org/10.1787/9789264167773-en. Véase infra Apéndice B, etapa 23.
104 Id.
105 Véase
infra Apéndice B, etapa 35; U.S. White Paper, supra nota 94, en
458.
106 Org. for Econ. Co-Operation & Dev. [OECD] Comm. on Fiscal Affs., Intercompany Transfer
Pricing Regulations Under U.S. Section 482 Temporary and Proposed Regulations, OCDE/GD(93)131 (1993).
107 Reuven S. Avi-Yonah, El ascenso y la
caída del brazo extendido: un estudio sobre la evolución de Tributación
Internacional de EE. UU. (Univ. Mich. L. Sch., Pub. L. & Legal Theory
Working Paper No. 92, John M. Olin Ctr. L. y Economía. Documento de Trabajo No.
07-17, 2007),
https://repository.law.umich.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1074&context=law_econ_archi
ve.
del IRC no es una
coincidencia. Más bien, es consecuencia de una política fiscal estadounidense
de larga data consistente en exportar la normativa de la sección 482 a los
países de la OCDE y a otros países, a través del modelo de la OCDE, con vistas
a crear un consenso internacional sobre la aplicación del ALP.108
La
OCDE aceptó el nuevo enfoque estadounidense de los intangibles (la norma CWI)
como método de valoración compatible con el ALP 109 La OCDE decidió considerar la
introducción de la norma CWI en la revisión del Informe de la OCDE sobre TP de
1979, que posteriormente se aplicaría en el TPG de la OCDE de 1995.
Curiosamente,
el Grupo de Trabajo de la OCDE «también recomendó que el Reglamento
provisional [de EE.UU.] no se finalizara antes de que [la OCDE] completara la
revisión del Informe de la OCDE de 1979»110 No obstante, EE.UU. decidió no
seguir la recomendación de la OCDE sobre el calendario de esta reforma y el
Reglamento definitivo de EE.UU. se publicó antes de que la OCDE lo aprobara.
Las regulaciones de EE.UU. se publicaron antes del TPG de 1995.
La novedad más relevante de la
normativa final estadounidense es la introducción del concepto de CWI y la
elevación del reparto de beneficios a un estatus equivalente al de todos los
demás métodos para alcanzar un resultado de plena competencia.111 Estas innovaciones pretendían
adaptar el ALP a los intangibles mediante normas de procedimiento ex post basadas en estándares. Esta dinámica sugiere que Estados Unidos se mantuvo lo
suficientemente fuerte durante la segunda era en el mundo de la OCDE y más allá
para liderar el impulso de la evolución del ALP, tal y como se recoge en el
artículo 9 del Modelo de la OCDE, con el fin de hacer frente a las innovaciones
tecnológicas.
La innovación central
de la versión de 1995 de las Directrices de la OCDE fue doble. En primer lugar,
la creación de dos métodos adicionales de TP: el método de reparto de
beneficios y el método del margen neto transaccional; y en segundo lugar, una
sección sobre la equidad procesal en los litigios de TP. Estas dos innovaciones
se debieron a las crecientes dificultades que plantea la aplicación del ALP,
sobre todo cuando no se dispone de comparables, y al consiguiente aumento del
volumen de litigios en materia de TP112
En 2000, la OCDE reconoció
abiertamente dificultades sustanciales en la aplicación del artículo 9 del
Modelo de la OCDE. De hecho, la frase tan arraigada en la OCDE, según la cual
«[el apartado 1 del artículo 9] parece requerir muy pocos comentarios», que se
introdujo en 1963 y se repitió en 1977 y 1992, fue sustituida en 2000 por las
elocuentes palabras del Comité anteriormente citadas sobre el «considerable
tiempo y esfuerzo» que había dedicado a examinar diversas cuestiones en torno
al artículo 9 del Modelo de la OCDE y su aplicación113
108 Véase JENS WITTENDORFF, LOS TP Y EL PRINCIPIO DE ARM'S
LONGITUD ENINTERNATIONAL TRIBUT LAW 38 (2010) (citando a Stanley S. Surrey,
Secretary Surrey Reports on Developments in Treasury's Foreign Tax Position, 24
J. TAX'N 54 (1966)) (“Estados Unidos cree que el Comité Fiscal de la OCDE es el
organismo encargado de asumir la tarea de establecer estándares de asignación
para guiar a los países a llegar a acuerdos entre sí […]”).
109 Véase infra Apéndice B, etapa 33.
110 Id.
111 Véase
infra Apéndice B, Etapa 34.
112 Véase
infra Apéndice B, Etapa 35.
113 Véase
infra Apéndice B, Etapa 38.
b.
El papel de China y la India en el
declive de la segunda era
No hay pruebas en el
Modelo de la ONU, lanzado por primera vez en 1980, de ningún intento por parte
del mundo emergente y en desarrollo de crear una tecnología jurídica
incompatible con el Modelo de la OCDE. Los países miembros del BRICS
desempeñaron un papel menor en la redacción del Modelo de la ONU (1980). Por
ejemplo, ni China ni Rusia participaron en su redacción, ya que aún no se
habían incorporado a la economía mundial.
En resumen, la
adición progresiva de al menos cinco normas al ALP transformó efectivamente
este principio en una regulación basada en normas a lo largo de casi medio
siglo. De hecho, el Informe sobre TP (1979) recomendaba incorporar tres normas
a la regla ALP para hacer frente a los problemas de su aplicación: (i) el
método del precio comparable no controlado; (ii) el método del precio de
reventa; y (iii) el método del coste incrementado.114 El método del margen neto
transaccional y el método del reparto de beneficios transaccionales eran normas
adicionales sugeridas en el TPG de la OCDE de 1995 (los cinco métodos TP).115 Esta dinámica muestra el declive de la segunda
era. El ALP evolucionó hacia el extremo de la norma pura del espectro
normativo; es decir, de ser una regulación cercana al Patrón nº 1 (norma pura)
a principios de la década de 1930 pasó a convertirse en una regulación cercana
al Patrón nº 4 (una serie de normas integradas en una norma) desde el leading
case Nestlé en 1963.
3.
El Colapso de la Segunda Era (2010-2015)
El colapso de la
segunda era, a su vez, puede deducirse de al menos tres acontecimientos consecutivos.
El primero de ellos fue la publicación del TPG de la OCDE de 2010 (2010), que
redujo sustancialmente la función anti elusión del ALP sin ofrecer una
justificación. Afirmaba lo siguiente:
De conformidad con el artículo 9 del
Modelo de Convenio Fiscal de la OCDE, el hecho de que un acuerdo de
reestructuración empresarial esté motivado por el propósito de obtener
beneficios fiscales no justifica por sí mismo la conclusión de que se trata de
un acuerdo de no plena competencia. La presencia de un motivo o propósito
fiscal no justifica por sí misma que no se reconozca la caracterización o
estructuración del acuerdo por las partes con arreglo a los apartados 1.64 a
1.69. 116
El
segundo acontecimiento fue el aumento de la indignación pública por los planes
agresivos de planificación fiscal de las empresas a raíz de la crisis
financiera mundial de 2008, como ocurrió con las revelaciones sobre Starbucks y
Apple en el Reino Unido e Irlanda, respectivamente117 Esto reflejaba la indignación
pública que siguió a la filtración de datos
114 Véase infra Apéndice B, etapa 23..
115 Véase infra Apéndice B, etapas 34, 35.
116 Infra Apéndice B, etapa 45.
117 Ver en general infra Apéndice B, etapa 49.
que revelaban las
propiedades secretas en paraísos fiscales de personas con grandes patrimonios y
contribuyentes multinacionales 118
Por
último, el tercer acontecimiento fue la publicación en 2013 del Manual Práctico
de la ONU sobre TP para Países en Desarrollo (Manual de TP de la ONU),119 en el que los países BRICS
sugirieron que ya no estaban dispuestos a seguir plenamente el TPG de la OCDE.120 Por ejemplo, según China, la asignación de beneficios debería basarse en
un análisis de contribución, en lugar de un enfoque transaccional o basado en
los beneficios.121 China
concluyó lo siguiente para cuestionar el enfoque de entidad separada: «un
enfoque de formulario global debería ser una opción realista y apropiada».122
En resumen,
transcurrieron 82 años en la segunda era (basada en estándares), de 1933 a
2015, divididos en 42 etapas, representadas como etapas 12-54 en la Figura 2.
Estas 42 etapas comprenden el ascenso (etapas 12-19), el declive (etapas 20-
44) y la caída (etapas 45-54). Estas 42 etapas comprenden el ascenso (etapas
12-19), el declive (etapas 20- 44) y la caída (etapas 45-54) de la segunda era.
Las principales fuerzas motrices del auge y el declive de la segunda era son la
aparición de Estados Unidos como potencia mundial en la década de 1930 y el
auge de la innovación tecnológica en la década de 1960, que hizo cada vez más
difícil encontrar transacciones comparables.
C. La tercera era: Un análisis estructural (2015-2019)
La tercera era, basada en estándares, abarca
desde 2015 hasta la actualidad (la tercera era). Se inició con la publicación
en 2015 de los Informes BEPS de la OCDE/G20, que ofrecían una nueva versión del
ALP como sistema jurídico basado en normas.
El contexto de la
tercera era del Régimen Fiscal Internacional es un periodo intermedio entre la
desaparición de la tercera globalización basada en el sistema de las Naciones
Unidas (1945-2015) y el surgimiento de una cuarta globalización aún esquiva.
Así pues, el periodo actual presenta algunas de las características habituales de
los periodos entre dos globalizaciones: perturbaciones geopolíticas, reacciones
antiglobalización y nacionalismo.
118 Shu-Yi Oei & Diane M. Ring, Leak-Driven Law, 65 UCLA L. REV. 532 (2018).
119 Véase U.N. Dep’t Econ. & Soc. Affs., Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries, D.2 (2017), www.un.org/esa/ffd/wp-content/uploads/2017/04/Manual- TP-2017.pdf [hereinafter U.N. Transfer Pricing Manual].
120 Véase infra Apéndice C,
etapa 61.
121 Id.
122 Véase infra Apéndice B, etapa 50.
1. Auge
de la tercera era: de 2015 a la actualidad
El cambio de poder
emergente de EE.UU. a Asia que ha desencadenado la tercera era de la norma de asignación
implica un retorno al enfoque basado en normas, con ciertas similitudes al de
la primera era (véase la sección III.A). China y la India pueden tener un papel
cada vez más relevante en la tercera era, en relación con la UE y EE.UU.
Además, al igual que EE.UU. ha estado utilizando las Directrices de la OCDE
para exportar la normativa del artículo 482 del IRC al Modelo de la OCDE
y más allá a partir de
1979123 China y la India parecen ahora
dispuestas a utilizar el Manual de TP de la ONU para exportar la legislación
nacional china e india sobre TP al Modelo de la ONU y más allá a partir de 2012124
Los
esquemas de planificación fiscal de las mayores corporaciones tecnológicas,
como Apple, Microsoft y Google, empezaron a salir a la luz, sobre todo a partir
de 2012. Esto ha desencadenado un ambiente tenso entre EE. UU., la UE y los
países BRICS en relación con la fiscalidad internacional y las formas en que
deben tributar las MNE.126
Han
transcurrido cuatro años (2015-2019) de la tercera era, que se divide en nueve
etapas, representadas como etapas 55-63 en la Figura 3 anterior. Estas nueve
etapas comprenden el ascenso (etapa 55-presente) de la tercera era a partir de
la publicación de los Informes BEPS en 2015127
Una
serie de elementos, entre los que se incluyen la innovación tecnológica, la
crisis financiera de 2008, la Gran Recesión que le siguió y disputas TP de alto
perfil como el caso Starbucks de 2009 en el Reino Unido, han
desencadenado en última instancia la primera crisis estructural del Régimen
Fiscal Internacional desde la década de 1920.128 El G20
y la OCDE decidieron en 2013 trabajar juntos por primera vez para buscar
soluciones.129 Este
esfuerzo multilateral ha producido los Informes BEPS de 2015130
Se asume aquí que los
Informes BEPS están
diseñados, en parte, para intentar que los países BRICS, especialmente China e
India, entren en la tienda de la OCDE y para minimizar la divergencia
regulatoria entre la UE y EE.UU. Por otro lado, el Proyecto BEPS está
divorciado de las prioridades de los países BRICS. El PE digital se ha aplazado
hasta 2020131 y hay un gran enfoque en el
arbitraje, que es un área que ninguno de los países BRICS apoya. BEPS también
sirve a un propósito político para ciertos países (como en el caso
123 Véase infra Apéndice B, etapa 23..
124 Véase infra Apéndice B, etapa
50..
125 Véase infra Apéndice B, etapa 49.
126 Id.
127 Véase infra Apéndice C, etapas 55-63..
128 Véase el
Comunicado de Prensa de la Comision IP/16/2923, State Aid: Ireland Gave Illegal Tax Benefits to Apple Worth up to €13 Billion (Aug. 30, 2016), https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_16_2923.
129 Véase Pascal Saint-Amans y Raffaele
Russo, ¿De qué BEPS estamos hablando? FORO DE LA OCDE (2013),
http://www.oecd.org/forum/what-the-beps-are-we-talking-about.htm.
130 Véase Org. for. Econ. Co-operation &
Dev. [OECD], OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project: Explanatory Statement, 2015 Final Reports, para. 1 (2015), https://www.oecd.org/ctp/beps-explanatory-statement-2015.pdf. Véase
también Richard Vann, The Policy Underpinnings of the BEPS
Project—Preserving the International Corporate Income Tax?, 62 CANADIAN TAX J. 433 (2014); Reuven S. Avi-Yonah & Haiyan Xu, Evaluating BEPS: A Reconsideration of the Benefits Principle and Proposal for UN
Oversight, 6 HARV. BUS. L. REV. 185 (2016); RICHARD S. COLLIER & JOSEPH L. ANDRUS, TRANSFER PRICING AND THE ARM’S LENGTH PRINCIPLE AFTER BEPS (Oxford University Press, 2017).
131 Org. for Econ. Co-operation & Dev. [OECD], OECD/G20 Inclusive
Framework on BEPS: Programme of Work to Develop a Consensus Solution to the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy, Inclusive Framework on BEPS (May 2019), http://www.oecd.org/tax/beps/programme-of-work-to-develop-a-consensus-solution-to-the- tax-challenges-arising-from-the-digitalisation-of-the-economy.htm.
del Reino Unido), que es
responder al creciente distanciamiento de la tecnología legal de la OCDE del
consentimiento popular.132
Cuatro
de los quince planes de acción cristalizados en los informes BEPS se centran en
TP, dado su potencial para facilitar el traslado de beneficios. La misión de
las recomendaciones sobre TP (Acción 8, Acción 9, Acción 10 y Acción 13) es
garantizar que los resultados de la TP estén en consonancia con un nuevo
concepto sin significado ex ante: la creación de valor (la norma de creación de
valor).133 De
ahí que los Informes BEPS afirmen que el artículo 9 del Modelo de la OCDE
debería aplicarse a la luz del principio de creación de valor. Sorprendentemente,
no está claro cómo la norma de creación de valor, creada por los Informes BEPS
en 2015, debería interactuar con los dos principios creados por el Proyecto de
Modelo de Convenio de la LN de 1928: el principio del beneficio y el principio
del impuesto único134
Dado que el enfoque
de las acciones 8-10 es inevitablemente subjetivo (basado en normas) más que
objetivo (basado en reglas), el efecto neto sobre la atribución de la base
imponible de las MNE dependerá de cómo negocien las MNE y las autoridades
fiscales. Es probable que de este juego estratégico surja una infra imposición
o una sobreimposición. Para evitar la infra imposición, las autoridades
fiscales pueden tender a maximizar su poder discrecional para recalificar las
transacciones, lo que puede provocar una fuerte oposición por parte de las MNE.
Por razones similares, para evitar la sobreimposición, las MNE pueden mejorar
sus agresivos planes BEPS. Como resultado, es probable que aumenten tanto los
costes aplicación como los de cumplimiento y que se generen más litigios
fiscales.135 Además, dado que el juicio subjetivo
será realizado de forma independiente y separada por las distintas autoridades
nacionales, las diferentes jurisdicciones podrían llegar a conclusiones
contradictorias sobre la recalificación de la misma operación intragrupo.136 Las Directrices de la OCDE (2017)
reconocen ahora el carácter estándar del ALP, como se muestra en la sección
IV.B.
Además,
las Directrices de la OCDE (2017) recomiendan una serie de regulaciones
procesales alternativas ex post para la resolución de disputas. Estas
son: (i) los exámenes fiscales simultáneos 137 ii) el ajuste correspondiente; iii)
el procedimiento amistoso 138 y iv) el arbitraje 139
La incorporación de
mecanismos complementarios de resolución de conflictos introduce la posibilidad
de que actores no jurídicos se introduzcan en la contienda,
132 Véase infra Apéndice B, etapa 49.
133 Allison Christians & Laurens van Apeldoorn, Taxing Income Where Value Is Created, 22 FLA. TAX REV. 1, 1 (2018).
134 Véase Richard
S. Collier & Joseph L. Andrus, Transfer Pricing and the Arm’s Length Principle After BEPS, Ch. 7 (Oxford University Press, 2017). Véase también Reuven S. Avi-Yonah, International Tax as
International Law (Univ. Mich., Pub. L. & Legal Theory Rsch. Paper No. 41, John M. Olin Ctr. L. & Econ. Rsch. Paper No. 04-007, Mar. 2004), https://ssrn.com/abstract=516382 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.516382.
135 Véase Baistrocchi, supra nota 3 ch. 3–20.
136 Véase Avi-Yonah & Xu, supra nota 130, en 7.
137 Org. for
Econ. Co-operation & Dev. [OECD], Transfer
Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, para. 4.79 (July 2017), https://doi.org/10.1787/tpg-2017-en.
138 Id., ch. IV, sec. C.
139 Id., ch. IV, sec. G.
lo que plantea el reto de integrar
estas disciplinas no jurídicas en los marcos jurídicos 140 Los casos U.S. Veritas141 y Amazon142cases demuestran la incorporación de
conocimientos económicos en las determinaciones jurídicas y los legítimos
desacuerdos que pueden surgir entre expertos cualificados. En Amazon 30
expertos de diversas disciplinas fueron designados por el tribunal para
determinar el tratamiento TP apropiado de un «pago de adquisición» realizado
por una filial a su matriz a cambio de activos intangibles, que a su vez
también eran objeto de un acuerdo de reparto de costes entre esas empresas
asociadas. Así pues, determinar el significado ex ante de ALP se ha ido
convirtiendo poco a poco en una tarea inviable. Además, la jurisprudencia en
materia de TP suele basarse en hechos concretos, por lo que la jurisprudencia
en este ámbito carece de la característica de bien público143
La OCDE sugirió que
el arbitraje se ofreciera únicamente a las cuestiones no resueltas en un caso
de MAP. La evolución de la posición de la OCDE en el ámbito del arbitraje
fiscal es notable a lo largo de los últimos 25 años. Su opinión ha variado
desde considerar que el arbitraje fiscal sería una opción inaceptable en 1982
(«la adopción de tal procedimiento [el arbitraje fiscal] representaría una
cesión inaceptable de la soberanía fiscal»)144 hasta apoyar firmemente el arbitraje fiscal en
2007.145
La
prueba CWI para
valorar intangibles se trasplantó a las Directrices de la OCDE en 2017. Muestra
la vitalidad de una regulación basada en estándares creada por la judicatura
estadounidense en 1963.146 La innovación de la versión de 2017
del test CWI es que ahora carece de un significado ex ante. La
administración tributaria tiene derecho a utilizar las pruebas ex post sobre los resultados financieros para informar la determinación de los acuerdos
de precios de plena competencia. Esta evolución de la prueba CWI es otro paso
claro hacia la transformación del ALP en una regulación basada en estándares,
lo que indica la evolución en espiral del artículo 9 del Modelo de la OCDE
(véase la Figura 4 a continuación).
En noviembre de 2016, más de 100 jurisdicciones
concluyeron las negociaciones sobre el Convenio Multilateral para la
Aplicación de Medidas Relacionadas con los Tratados Fiscales para Prevenir la
Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios (MLI, por sus
siglas en inglés). Su objetivo es aplicar una serie de medidas relacionadas con
los convenios fiscales para actualizar las normas fiscales internacionales y
disminuir las oportunidades de elusión fiscal por parte de las empresas
multinacionales. El Convenio Multilateral entró en vigor el 1 de julio de 2018.148
El Convenio pretende crear y/o ampliar una
serie de procedimientos ex-post para resolver disputas.149 Por ejemplo, pretende ampliar el
ámbito de
140 Véase infra Apéndice B, etapa 43.
141 Veritas Software Corp. v. Commissioner, 133 T.C. 297 (2009).
142 Amazon.com, Inc. v. Commissioner, 148 T.C. 108, 223–35 (2017).
143 Véase supra nota 38 (debatiendo el significado de la jurisprudencia con rasgo de bien
público)
144 Véase infra Apéndice B, etapà26.
145 Véase infra Apéndice C, etapa 55.
146 Véase supra Sección III.B.2.
147 Véase OECD, supra nota137, ¶ 6.192.
148 Convenio Multilateral
para Implementar Medidas Relacionadas con Tratados Tributarios para Prevenir BEPS,OCDE, https://www.oecd.org/tax/treaties/multilateral-convention-to-implement-tax-treaty- related-measures-to-prevent-beps.htm (consultado el 30 de oct., 2020).
149 Véase organización. para Economía. Cooperación y
desarrollo. [OCDE], Convención Multilateral Implementar medidas relacionadas
con el tratado tributario para prevenir BEPS, art. 17, párrs. 1–3(b) (16 de
noviembre
aplicación del apartado 2
del artículo 9 del Modelo de la OCDE (el ajuste correspondiente) a todos los
convenios fiscales cubiertos como mecanismo para resolver la doble imposición
económica 150
El MLI también
contempla un papel expansivo de los MAP en el ámbito de la TP, así como la
introducción de un arbitraje fiscal opcional para las disputas internacionales
de TP entre Estados.
Ventajas
específicas de localización, China e India: La noción de ventajas por localización
específica (LSA, por sus siglas en inglés) se adoptó a partir de las
frustraciones experimentadas por los países emergentes por lo que consideraban
el resultado inaceptable de la asignación de beneficios cuando se seguían las
Directrices de la OCDE previas a la aplicación de la normativa BEPS151 Según el enfoque de la OCDE, las
filiales chinas de las MNE eran tratadas como entidades de función única y
riesgo limitado, que obtenían márgenes de beneficios rutinarios pero no
recibían participación alguna en los beneficios residuales, ni en los
superbeneficios o rentas económicas de los grupos de MNE a los que habían
contribuido de forma significativa. Lo que resultaba especialmente ofensivo era
que, a menudo, estos beneficios se asignaban en última instancia a entidades
situadas en jurisdicciones de baja tributación152 De hecho, esta frustración tiene una
larga historia: surgió por primera vez en el contexto del caso Vestey II en 1932153 y
ahora se ha extendido a la India (en casos como el de Syngenta).154 Como se ha señalado, éste no es el único caso de países en desarrollo
que adoptan una interpretación heterodoxa del ALP y del artículo 9 del Modelo
de la OCDE, pero es un caso paradigmático de hasta qué punto los países están
dispuestos a estirar su interpretación del mismo.155
La opinión china es
que una filial debe considerarse parte de la «familia» de la MNE, por lo que
goza de los beneficios de dicha familia. Además, con arreglo a las Directrices
de la OCDE anteriores a la aplicación de la Directiva BEPS, cualquier beneficio
residual derivado de las MNE suele pertenecer al propietario legal de los
intangibles pertinentes, lo que puede denominarse enfoque centrado en los
intangibles. Este enfoque es más «relajado» en el marco de las Directrices de
la OCDE post-BEPS, ya que tiene en cuenta factores distintos de la propiedad
legal de los intangibles, pero su esencia se mantiene. Por el contrario, el
punto de vista chino es que parte del beneficio residual surge del
aprovechamiento de las ventajas por localización específicas, que, si bien son
de naturaleza externa, contribuyen a la creación de valor en las MNE de forma
muy similar a los intangibles. Por consiguiente, las filiales locales chinas
deben recibir una parte de los beneficios residuales. En esencia, las
autoridades chinas consideran que la filial forma parte del grupo de la empresa
multinacional cuando se beneficia de las ventajas por localización específica,
en contraposición a una entidad autónoma que sólo desempeña funciones
rutinarias específicas.156
La noción de ventajas por localización
específica ha sido reconocida en
de 2016),
https://www.oecd.org/tax/treaties/multilateral-convention-to-implement-tax-treaty
related-medidas-para-prevenir-BEPS.pdf.
150 Véase infra Apéndice C, etapa58.
151 Véase infra Apéndice C, etapa
59.
152 Véase infra Apéndice C,
Etapa 54.
153 Véase id.
154 Véase id.
155 Eduardo A. Baistrocchi, Tax Disputes Under Institutional Instability: Theory and Implications, 75 MOD. L. REV 547, 552–53 (2012).
156 Véase,,J. Li & S. Ji, supra nota 55, em 259. Véase a U.N. Transfer Pricing Manual, nota 119.
el análisis de TP, especialmente en
China a partir de 2015, pero su alcance y relevancia siguen siendo inciertos.
Atribuir valor a las ventajas por localización específica es incoherente con la
EAE y el ALP. También se desvía del enfoque actual de la OCDE para interpretar
y aplicar el principio. Sin embargo, es coherente con la dirección de la
iniciativa BEPS de
la OCDE/G20 en la asignación de beneficios de una MNE sobre la base de dónde se
crea el valor. Dar valor a las ventajas por localización específica refleja una
forma diferente de pensar sobre lo que contribuye a la creación de valor. En
ausencia de un consenso internacional sobre qué son las ventajas por
localización específica y cómo o cuánto contribuyen a la creación de valor, los
beneficios de las MNE pueden repartirse entre los países de forma que se
produzca una tributación excesiva o insuficiente de las MNE157
La
ONU publicó la primera versión post-BEPS del Modelo de la ONU en 2017.158 Sorprendentemente, el Comentario al Artículo 9 del Modelo de la ONU ni
siquiera cita los Informes BEPS sobre TP. La omisión del Modelo de la ONU
sugiere el desacuerdo de los BRICS con el trabajo realizado por la OCDE y el
G20 en el área de TP. Este desacuerdo se hizo visible de nuevo en la primera
versión post-BEPS del Manual de TP de la ONU publicado en 2017159
Los Informes BEPS
parecen haber animado a los países BRICS, bajo el liderazgo de China, a innovar
y probablemente desviarse del concepto de tecnología legal de la OCDE en el
área de TP. Los siguientes párrafos del Manual de TP de la ONU (2017) sugieren
esta nueva dinámica en el ámbito fiscal internacional:
Tener derecho a hablar no significa
necesariamente estar preparado para hablar. Involucrarse está aún muy lejos de estar
preparado para liderar. Por lo tanto, es imperativo que los países en
desarrollo sigan creando capacidad en la administración tributaria para que
puedan estar más preparados para contribuir y liderar160
[...] China ha superado este reto [surgido de la
aplicación ALP] utilizando algunas
soluciones prácticas que tienen en cuenta factores económicos y geográficos
para las empresas que operan en China. Estas soluciones incluyen conceptos como
el ahorro por localización, la prima de mercado y métodos de análisis
alternativos tradicionales basados en las transacciones y los beneficios161
157 Avi-Yonah, Reuven S. y Xu, Haiyan,
Evaluación de BEPS 41–42. U de Michigan Público Documento de investigación
jurídica n.° 493, (15 de enero de 2016) https://ssrn.com/abstract=2716125.
158 Ver Manual de TP de las Naciones
Unidas, supra nota 119. Ver también infra Apéndice C, etapa61; OCDE, supra nota
149..
159 Véase el Manual de TP de
las Naciones Unidas, supra nota 119, B.1.3.11.¶
160 Id., ¶ D.2.1.1.
161 Id., ¶ D.2.5.3.
Las
ventajas por localización específica parecen ser la primera norma añadida por
la OCDE al ALP debido a la presión de China e India. Esta dinámica refuerza la
evolución del ALP hacia el extremo estándar del espectro.162
162 Véase supra Sección II.
IV.
LA
EVOLUCIÓN EN ESPIRAL: ANÁLISIS E IMPLICANCIAS
Esta sección ofrece
un análisis de la evolución en espiral y sus implicaciones a la luz del marco
teórico esbozado en la Sección II anterior. El análisis se centra en dos
cuestiones: (1) una evaluación de la teoría frente a las pruebas empíricas; y
(2) las implicaciones de la evolución en espiral, utilizando como ejemplo la
fiscalidad digital mundial.
A. Evaluación de la teoría
frente a la evidencia empírica
La
historia de la fiscalidad internacional esbozada en la sección III sugiere que
el hegemón normalmente prefiere un sistema basado en estándares a uno basado en
normas, dada la estructura competitiva descentralizada del ITR.163 De hecho, el primero limita la descentralización del poder dentro del ITR más
de lo que lo hace el segundo en una red mundial de países creciente y
descentralizada.164
La evolución del ITR
de 1933 a 1963 es un ejemplo de esta preferencia del ITR basada en estándares
bajo la entonces hegemonía estadounidense. Cuando surgen perturbaciones
externas (como innovaciones tecnológicas y/o normativas) que hacen inviable el
ITR basado en normas, no parece haber otra opción mejor para la hegemonía que
aceptar un cambio del ITR hacia el extremo del espectro basado en normas,
idealmente bajo el control de la hegemonía. La evolución del ITR desde 1963
hasta 2015 es un ejemplo del movimiento gradual hacia el extremo del espectro
basado en normas bajo el control de EE.UU. a través del trasplante de la
legislación nacional y la jurisprudencia estadounidenses a las Directrices de
la OCDE y sus actualizaciones periódicas165. Finalmente, EE.UU.
perdió el control de la evolución del ITR desde 2015 en adelante, lo que está
correlacionado con el ascenso gradual de China y la publicación de los Informes
BEPS (una constelación de normativas basadas en normas). El principio de
creación de valor es un ejemplo de esta constelación de normas sin sentido ex
ante. Este patrón de evolución de la arquitectura jurídica del RII parece
coherente con la literatura hegemónica.166
El papel del hegemón
en la esfera fiscal internacional ha consistido en proporcionar algún propósito
y coherencia subyacentes, lo que Estados Unidos ha hecho desde 1933 hasta 2015
a través, por ejemplo, de su apoyo al ALP. El hegemón, que normalmente es el
mayor exportador de capital, en realidad persigue los intereses del capital del
hegemón, y utiliza las ideas y el sentido de propósito para generar
consentimiento para su hegemonía. Por ejemplo, Estados Unidos ha perseguido los
intereses de las multinacionales estadounidenses en el periodo que va de 1933 a
2015, y el ALP ha sido una herramienta a través de la cual persuadió a otros
países para que aceptaran una serie de normativas que les dificultaban gravar
el capital estadounidense. Por ejemplo, el crucial Informe Carroll de 1933 a la Sociedad de Naciones
163 Véase supra Section II.B (offering definitions and examples of rule-based and standard- based legal systems).
164 Véase supra Section II.A (describing the impact of the rule and standard spectrum on the distribution of power within a legal system).
165 Véase supra Section III.B.
166 Véase supra nota 16 (ejemplos
de la literatura sobre la hegemonía).
fue financiada por la Fundación
Rockefeller.167 La fundación había comenzado bajo el propietario de Standard
Oil, John D. Rockefeller, en 1913. Standard Oil era entonces la mayor MNE
estadounidense. El acuerdo de financiación del Informe Carroll sugiere que los
intereses de EE.UU. y de las MNE estadounidenses estaban alineados cuando se
estaba debatiendo y acordando una solución al problema de la norma de
asignación en la Sociedad de Naciones a principios de la década de 1930.168
El Informe Carroll
fue criticado por subestimar la medida en que se utilizaban realmente los
métodos de prorrateo basados en fórmulas -España, Suiza y algunos Estados de
EE.UU. son ejemplos de ello- con el fin de reforzar los argumentos a favor de
la solución que en realidad prefería EE.UU.: el principio de plena competencia.169 Es de suponer que EE.UU. estaba en contra del método de prorrateo basado en
fórmulas en 1933 porque habría otorgado una jurisdicción fiscal más amplia que
el principio de plena competencia a los países de procedencia material.
Una
nueva base de datos muestra que la estrategia de EE.UU. de apoyar el ALP en la
Sociedad de Naciones en la década de 1930 resultó finalmente exitosa para los
intereses de las MNE estadounidenses. De hecho, la proporción de casos de
tratados fiscales en el G20 ganados por el contribuyente ha aumentado
constantemente desde la década de 1940 y ha sido sistemáticamente superior al
50% desde la década de 1980.170
1.
Por Qué La Evolución Fue un Espiral
Existen similitudes
estructurales entre la primera y la tercera era de la norma de asignación
relativa a los beneficios de las empresas asociadas; a saber, ambas son
sistemas jurídicos que se acercan más al extremo estándar, en lugar del extremo
normativo, del espectro regulador definido en la sección II.B anterior. La
principal diferencia es que el sistema jurídico basado en normas que se
encapsula en la tercera era muestra niveles crecientes de complejidad con
respecto a la primera era, en consonancia con la creciente complejidad del
propio comercio internacional.
El cuadro 3 a
continuación ofrece un ejemplo de la creciente complejidad de las normativas
basadas en normas en el ITR. De hecho, la versión de 2016 del Instrumento
Multilateral (IML) de la OCDE incluye una serie de normas de procedimiento ex
post que son funcionalmente similares al artículo 5 del Proyecto de Modelo de
la LN (1928), pero más complejas.
167 T.S. Adams consiguió una subvención de 90.000 dólares
para ayudar al Comité Fiscal en su trabajo sobre la doble imposición. El plan
consistía en que la Secretaría de la Sociedad de Naciones contratara personal
especializado para investigar las leyes vigentes, las prácticas de los países y
los métodos contables. El alcance del trabajo debía incluir un análisis de los
métodos de contabilidad separada y prorrateo fraccionado. Véase Reporte de 1930 al
Consejo (n. 91), at 7–8;
Carroll Report, supra not a 41, at 570.
(https://scholarlycommons.law.northwestern.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1177&context
=njilb); David M. Hudson & Daniel C. Turner,
International and Interstate Approaches to Taxing Business Income, 6 NW. J. INT’L L. & BUS. 562, 570 (1984–85). Véase también COLLIER & ANDRUS, supra nota 126, §
1.64.
168 Véase supra Section III.B.1.
169 Stanley I. Langbein, The Unitary Method and the Myth of Arm’s Length, 30 TAX NOTES 632, 634 (Feb. 17, 1986).
170 Véase Eduardo A. Baistrocchi & Martin Hearson, Tax Treaty Disputes: A Global Quantitative Analysis, in A GLOBAL ANALYSIS OF TAX TREATY DISPUTES 1512, 1529 (Eduardo
A.
Baistrocchi ed., 2017), https://ssrn.com/abstract=3045917.
Mientras que la versión de 1928 de
la norma de asignación consistía en un reglamento de procedimiento ex post de
una frase de extensión,171 la versión de 2016 de la norma de
asignación proporciona una constelación de reglamentos de procedimiento ex
post.172 El artículo 17 de dos páginas de la MLI, que trata de la
resolución de disputas relativas a los ajustes correspondientes, es un ejemplo
de ello.
CUADRO 3: NORMAS
DE PROCEDIMIENTO A POSTERIORI EN LA PRIMERA Y LA SEGUNDA ÉPOCA
|
1928
|
2016
|
Borrador SN, art. 5
|
"Las
administraciones competentes de los dos Estados contratantes llegarán a un
acuerdo [a posteriori] sobre la base de reparto [de la renta]".
|
|
IML OCDE, art. 17(3)(b)(ii)
|
|
«[S]u
autoridad competente procurará resolver el caso [de ajuste correspondiente]
con arreglo a las disposiciones de un Acuerdo Tributario Cubierto relativas
al procedimiento amistoso [regido por el artículo 25 del Modelo de la OCDE].»
|
Las similitudes entre
las disposiciones basadas en normas de 1928 y 2016 enumeradas en el cuadro 3
son significativas. Ambas son normas de procedimiento ex post. Sólo pueden dar
un significado ex post a las normas pertinentes, es decir, después, en lugar de
antes, de que se haya realizado la inversión transfronteriza. La mayor
complejidad del sistema jurídico basado en normas que surge en la tercera era
en comparación con la primera explica por qué la evolución del ITR ha sido
espiral y no circular.
La evolución del ITR
puede representarse mediante formatos gráficos distintos de una espiral. Entre
ellos figuran un péndulo y una línea recta horizontal (recta). Un péndulo que
oscila desde el extremo del estándar hasta el extremo de la norma es una opción
atractiva, pero no refleja la creciente complejidad de la tercera era con
respecto a la primera. Por lo tanto, un péndulo es un modelo que simplificaría
en exceso la evolución del ITR.173 Una línea sería tan buena como
una espiral en este ámbito; sin embargo, aquí se prefiere la espiral porque
puede cristalizar cantidades sustanciales de datos de una forma más concisa y
estética que una línea.
Por lo tanto, la
espiral parece ser el mejor formato disponible para representar la evolución
centenaria del ITR debido a su mayor poder explicativo, eficacia y
consideraciones estéticas en relación con un círculo, un péndulo y una línea
recta horizontal.
171 Véase infra Apéndice A, Etapa 7.
172 Véase infra Apéndice B, Etapa 58.
173 Compare el
modelo del «péndulo» de Adam Watson o la teoría del ciclo largo. Véase ADAM WATSON, THE EVOLUTION OF INTERNATIONAL SOCIETY (1992).
2.
La Evolución De ALP: Del Extremo
Normativo al Extremo Estándar del Espectro
Como se muestra en la
sección III.B anterior, el ALP ha experimentado una evolución progresiva desde
su creación en 1933. De 1933 a 1963, el ALP fue una normativa cercana al
extremo de la norma pura; a continuación, desde 1963 hasta 2019, se fue
desplazando gradualmente hacia el extremo de la norma pura, tal como se define
en la sección II.B anterior.
La evolución del ALP ha estado
correlacionada con la innovación tecnológica, como el comercio internacional de
intangibles observado en litigios como el de Nestlé en EE.UU. en 1963174, el de GlaxoSmithKline en Canadá en
2008175 y el de DSG en el Reino Unido en 2009. 176 Ha habido una decisión correlativa de EE.UU., luego aceptada por la
OCDE, de incorporar cada vez más una serie de normas basadas en estándares en
el ALP para adaptarlo a la innovación tecnológica. Un ejemplo de ello son los cinco
métodos de fijación de TP de la OCDE introducidos en las Directrices de la OCDE
en 1979 y 1995. Estas normas de la OCDE incluyen los métodos de reparto de
beneficios y de margen neto transaccional.177
La
evolución de la ALP parece ir desde el extremo de los estándares hacia el
extremo de las normas del espectro mediante disposiciones como los reglamentos
Pattern #4, tal como se definen en la Sección II.B anterior; es decir, una
constelación de normas integradas en un sistema jurídico basado en estándares
que acaba transformando el sistema en uno basado en normas.178
Tanto
la SN como la OCDE han reconocido implícitamente esta evolución de las ALP. Por
ejemplo, mientras que ambas instituciones internacionales consideraron el ALP
como un concepto con un significado ex ante en 1933179 y 1963, 180 la OCDE consideró el ALP como un concepto en gran medida sin un significado ex
ante en 2017.181 El cuadro 3 que figura a continuación refleja esta
evolución progresiva del ALP durante un período de 83 años (1933-2019).
174 Véase supra Sección III.B.2.
175 Véase infra Apéndice B, etapa 42.
176 Véase infra Apéndice B, etapa 44.
177 Véase infra Apéndice B, etapa 23, 35.
178 Véase supra Secciones 3.2, 3.3.
179 Véase infra Apéndice A, etapa 12.
180 Véase infra Apéndice B, etapa 19.
181 Véase infra Apéndice C, etapa 56.
CUADRO 4: EVOLUCIÓN DEL ALP DESDE EL EXTREMO NORMA HACIA EL
EXTREMO ESTÁNDAR DEL ESPECTRO
ALP
|
Significado Ex-ante
|
Sin Signficado Ex-ante
|
1933
|
“[...] la
realización de negocios entre una sociedad y sus filiales sobre la base de
tratos con una empresa independiente obvia todos los problemas de
asignación [...]”182.
|
|
1963
|
“[...] el artículo [9] parece requerir muy
pocos comentarios”183.
|
|
2017
|
|
“[TP] pueden surgir
controversias aunque se sigan las orientaciones de estas Directrices en un
esfuerzo concienzudo por aplicar el principio de plena competencia. Es
posible que los contribuyentes y las administraciones tributarias lleguen a
determinaciones divergentes de las condiciones de plena competencia para las
operaciones controladas objeto de examen, dada la complejidad de algunas
cuestiones relativas a los TP y las dificultades para interpretar y evaluar
las circunstancias de cada caso”.184
|
La ausencia inicial
de litigios sobre el significado del ALP sugiere que éste fue una normativa
basada en gran medida en estándares entre 1933 y 1963. De hecho, el punto de
partida del ALP como norma en la década de 1930 se basa en la ausencia de
disputas sobre TP en el G20, provocada por la falta de transacciones
comparables hasta la aparición del caso Nestlé en EE.UU. en 1963.185
En
resumen, existe una sorprendente similitud entre la evolución del ALP de 1933 a
1963 y la prueba de residencia corporativa de Irlanda y el Reino Unido de 1926
a 2017.186 Ambas normativas son ejemplos de estándares que
acabaron evolucionando como normas debido a fuerzas exógenas: la
182 CARROLL, supra nota 41, en 177 (énfasis
agregado).
183 Org. for Econ. Co-operation & Dev. [OECD], Draft Double Taxation Convention on Income and Capital, OECD Doc. No. C(63)87, at 93 (1963), https://www.oecd- ilibrary.org/taxation/draft-double-taxation-convention-on-income-and- capital_9789264073241-en.
184 OECD, supra nota 137, 4.1.
185 Véase supra Section III.B.2. Véase también RESOLVING TRANSFER PRICING DISPUTES:
A GLOBAL ANALYSIS,
ch. 21, supra nota 89.
186 Véase supra Sección II.C.1.
innovación tecnológica en el ámbito del ALP187 y cambios en los flujos de IED bilateral en la prueba de residencia de
Irlanda-Reino Unido.188
3.
La Evolución en Espiral, los Cambios
Políticos Mundiales y la Innovación
Los cambios de poder
a escala mundial y la innovación en los niveles tecnológico y de regulación
financiera han sido probablemente dos fuerzas motrices centrales en la
evolución de la norma de asignación relativa a los beneficios de las empresas
asociadas desde su origen a principios del siglo XX. Estos dos elementos se
abordarán de forma independiente.
Las transiciones de la primera a la
segunda era y de la segunda a la tercera se correlacionan con los cambios de
poder en el mundo. La transición de la primera a la segunda era está
relacionada con el cambio de poder del Reino Unido a Estados Unidos en la
década de 1930. Del mismo modo, la transición de la segunda a la tercera era se
corresponde con el cambio de poder emergente de Occidente a Oriente,
principalmente China, desde principios del siglo XXI.189
Los países emergentes
contribuyen de nuevo con más del 50% de la producción económica mundial en
términos de paridad de poder adquisitivo, como ocurría antes de la primera
Revolución Industrial.190 La Guerra Fría (1947-1991) no tuvo ningún
impacto relevante en la evolución de la norma de asignación, dado el papel
limitado de la Unión Soviética en el comercio mundial.191 El Reino
Unido no convenció a la LN sobre el uso de una normativa basada en estándares
para resolver el problema emergente de la doble imposición internacional tras
la Primera Guerra Mundial: la imposición de residencia exclusiva (el estándar
del Reino Unido). La norma del Reino Unido sólo fue aceptada por el Estado
Libre Irlandés en su tratado fiscal con el Reino Unido firmado en 1926192.
Reino Unido no alteró el carácter normativo de la primera época del ITR
(1908-1933).
En el escenario
mundial, las regulaciones procedimentales ex post surgidas en la primera y
tercera eras (1908 a 1933 y 2015 a 2019, respectivamente) han sido la norma
central de asignación. Esto se debe probablemente a que los países clave en el
comercio internacional han sido incapaces de ponerse de acuerdo sobre una norma
para resolver el problema de la asignación.193 En cambio, la segunda
era de la norma de asignación (1933 a 2015) representa un período de relativa
estabilidad geopolítica en el ámbito fiscal internacional. Estados Unidos fue
sin duda la potencia mundial en lo que respecta a la norma de asignación
durante la segunda era. Por ejemplo, EE.UU. indujo a la LN a adoptar el ALP
como norma de asignación en 1933 (primer elemento) y, a continuación, EE.UU.
influyó en la OCDE sobre cómo adaptar el ALP a la innovación tecnológica a
partir de 1979 (segundo elemento).194
187 Véase supra Sección III.B.2.
188 Véase supra Sección II.C.1.
189 Baistrocchi, supra nota 9, at 733.
190 Emerging Economies; Climbing Back, THE ECONOMIST, (21 January, 2006) at 71.
191 Véase Irina Dmitrieva, Tax Treaty Disputes in Russia, en A GLOBAL ANALYSIS OF TAX TREATY DISPUTES 905, supra nota 3, en 911–16.
192 Véase supra Section
II.C.1.
193 Por ejemplo,
los países fueron incapaces de ponerse de acuerdo sobre cómo abordar el
problema del TP a principios de la década de 1920. Véase CARROLL, supra nota 41, en 15–17.
194 Véase OECD, supra nota 103.
El
Informe Carroll de 1933 es un ejemplo del primer elemento, ya que este informe
es la fuente principal del artículo 5 del Proyecto de Modelo de la LN (1933),
que, a su vez, es una fuente principal del artículo 9 del Modelo de la OCDE
desde 1963 hasta la actualidad.195 El artículo 482 del Internal
Revenue Code (IRC) de EE.UU. es un ejemplo del segundo elemento, ya que esta
normativa estadounidense fue una fuente clave tanto para las Directrices sobre
PT de la OCDE de 1979 como para las de 1995. En efecto, el Informe de la OCDE
sobre TP (1979) y las Directrices de la OCDE sobre TP de 1995 se basan en las
versiones de 1968 y 1994, respectivamente, de la normativa de la sección 482
del IRC.196 Estos dos documentos de la OCDE abordan cuestiones
similares y, en la mayoría de los casos, llegan a las mismas conclusiones que
la normativa del IRC.197
La convergencia de
las Directrices de la OCDE y la normativa estadounidense de la sección 482 del
IRC no es una coincidencia. Más bien, es el resultado de una política fiscal
estadounidense de larga data, dirigida a exportar la normativa de la sección
482 del IRC a los países miembros de la OCDE y más allá, con vistas a crear un
consenso internacional para aplicar el ALP bajo control estadounidense, por un
lado, y adaptar el ALP a la innovación tecnológica, por otro.198 Las
Directrices de la OCDE probablemente ejercen una influencia más efectiva de
Estados Unidos sobre el Derecho indicativo de la OCDE que el Comentario al
artículo 9 del Modelo de la OCDE. Esto es así porque los países miembros de la
OCDE no pueden introducir observaciones o reservas sobre las Directrices de la
OCDE, como sí pueden hacer cuando se trata de la redacción del artículo 9 del
Modelo de la OCDE o de su Comentario.199
El trasplante mundial
del ALP demuestra el dominio estadounidense en este ámbito durante la segunda
era. El ALP se trasplantó primero de Estados Unidos a Europa a través de
Francia en 1936, luego a América Latina a través de Argentina en 1943, a
Australasia a través de Australia en 1946, posteriormente a Asia a través de
Japón en 1986 y, por último, a África a través de Sudáfrica en 1995.200
El
trasplante mundial del ALP ha sido normalmente una consecuencia directa de las
oleadas de inversión extranjera directa (IED) estadounidense a los países y/o
regiones pertinentes. Por ejemplo, el trasplante del ALP de EE.UU. a Francia en
1932, llevado a cabo a través del Tratado Fiscal Francia-
195 Véase infra Apéndice B, etapas 12, 17.
196 Véase supra Sección III.B.2.a.
197 Véase WITTENDORFF, supra nota 108, en 38–39.
198 Véase id. en 38 (citando a Surrey, supra nota 108). Surrey escribe sobre la
influencia de EE.UU. en la OCDE:
EE. UU. considera que el Comité Fiscal
de la OCDE es el órgano adecuado para emprender la tarea de establecer las
normas de asignación que guíen a los países a la hora de llegar a acuerdos
entre sí. El Comité Fiscal de la OCDE nombró un Grupo de Trabajo con este fin.
Como medida de ayuda a dicho Grupo de Trabajo, tenemos la intención de
presentarle nuestra propuesta de reglamento de la sección 482 a medida que se
vaya desarrollando. [...] estos reglamentos pueden representar un marco
estructuralmente más desarrollado y detallado de normas de imputación que el
que se ha formulado en otros lugares [...].
199 WITTENDORFF, supra nota 108, en 122.
200 Eduardo Baistrocchi, Transfer Pricing Dispute Resolution: The Global Evolutionary Path, in RESOLVING TRANSFER PRICING DISPUTES:A
GLOBAL ANALYSIS 835,
837, supra nota 87, https://ssrn.com/abstract=2337717.
EE.UU.
(1932), fue el resultado de la creciente expansión de las empresas multinacionales
estadounidenses en Francia después de la Primera Guerra Mundial.201 El ALP se ha ido transplantando gradualmente por todo el mundo, normalmente
sobre la base de una dinámica en dos fases: en primer lugar, de un modelo de
tratado fiscal a la legislación del tratado; y en segundo lugar, de la
legislación del tratado a la legislación nacional. El Reino Unido es uno de los
primeros ejemplos representativos. De hecho, el Reino Unido y EE.UU. firmaron
su primer convenio fiscal global, que incorporaba el ALP, en 1945.202 El Reino Unido introdujo el ALP en su legislación sobre convenios fiscales
inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial y la normativa nacional se
publicó unos años más tarde, en 1951.203
La mayoría de los
países analizados en este documento siguieron un camino evolutivo similar para
abordar el problema de la PT, comenzando en distintos momentos y avanzando por
la senda a ritmos diferentes. Estados Unidos y China son claros ejemplos.
Mientras que EE.UU. tardó 94 años en completar el ciclo completo, desde 1918,
cuando se introdujo por primera vez el impuesto sobre la renta en EE.UU., China
lo consiguió en sólo 30 años, desde el inicio de un impuesto sobre la renta de
estilo occidental en China en 1980.204
El cambio de poder emergente que ha desencadenado la
tercera era de la norma de asignación (2015-actualidad) implica una vuelta al
enfoque basado en la norma de la primera era (1908-1933). China y la India
tienen una voz cada vez más relevante en comparación con EE.UU. desde 2013.205 Al igual que EE.UU. ha estado utilizando las Directrices de la OCDE para
exportar la normativa de la sección 482 del IRC al Modelo de la OCDE y más allá
a partir de 1979, 206 China y la
India ahora parecen estar dispuestas a utilizar el Manual de TP de la ONU para
exportar la legislación nacional china e india sobre PT al Modelo de la ONU y
más allá a partir de 2013.207
Los
CEJ parecen ser una de las principales innovaciones propuestas por China a la
OCDE.208 La OCDE ha aceptado el concepto de CEJ como compatible con
el ALP en 2017,209 tras su rechazo original antes de la publicación
de los Informes BEPS.210 Esta aceptación del CEJ por parte de la
OCDE es una decisión pragmática. Esta aceptación del CEJ por parte de la OCDE
es una decisión pragmática. Incorpora una norma adicional al ALP dentro de la
formulación del Patrón n.º 4 (una norma integrada en una o más normas) en el
espectro normativo.211 Esta integración de una nueva norma pretende
ajustar el ALP a las demandas de países como China de ampliar el concepto de
jurisdicción fiscal.
En correlación con el cambio
de poder emergente de EE.UU. a China, el ITR parece dirigirse de nuevo a un
ecosistema similar al de las primeras etapas de la primera era, en el que
probablemente habrá normas incompatibles que compitan entre sí. El actual enfrentamiento entre el
201 Id.
202 Double Taxation: Taxes on Income, U.K.-U.S., Apr. 16, 1945, 60 Stat. 1377.
203 Baistrocchi, supra nota 200, en 837.
204 Id. en 837–38.
205 Véase infra Apéndice B, etapa 50.
206 Véase supra Section III.B.2.a; infra Apéndice B, etapa
23.
207 Véase infra Apéndice B, etapa 50.
208 Véase infra Apéndice B, etapa 54; Apéndice C, etapa
59.
209 Véase infra Apéndice B, etapa 54; Apéndice C, etapa 56.
210 Véase, ej., OECD, supra nota 133, párrs. 6–7.
211 Véase supra Sección II.B.
enfoque huérfano, defendido por Estados Unidos,
y el enfoque familiar, auspiciado por China e India, es un ejemplo de ello.212
4.
La Evolución en Espiral, los Países
y las MNE
Desde
los años sesenta, el ITR ha crecido con fuerza. Además, desde la década de 1980
las inversiones internacionales han aumentado de forma pronunciada. Gran parte
de esta internacionalización económica se ha producido dentro de estructuras
empresariales transnacionales. Las estimaciones globales indican que en 1970 se
contabilizaban unas 7.000 MNE. De 1990 a 1998 el número aumentó de 35.000 a
53.607.213 En 2006 había 78.000 empresas matrices con al menos
780.000 filiales.214 Rixen ha desarrollado un relato esclarecedor,
aunque incompleto, de la «historia de la gobernanza fiscal internacional y ha
ofrecido una reconstrucción racionalista de su trayectoria».215 Su
documento sostiene que, como consecuencia no intencionada de su configuración
institucional, el RII, que originalmente sólo se ocupaba de la doble evasión
fiscal, produce una competencia fiscal perjudicial.216 A pesar de
este efecto negativo, sólo se producen cambios graduales y parciales del
régimen, que son insuficientes para frenar la competencia fiscal.217 Sostiene que esta evolución puede explicarse considerando las propiedades -y la
secuencia en que surgen- de los problemas de acción colectiva inherentes a la
doble evasión fiscal y a la competencia fiscal.218 En primer lugar, en la doble evasión fiscal, un
juego de coordinación con un conflicto distributivo, los gobiernos no querían
poner en peligro la solución que habían institucionalizado mucho antes de que
la competencia fiscal se volviera virulenta 219 . En segundo lugar,
los gobiernos son incapaces de resolver el emergente dilema del prisionero
asimétrico de la competencia fiscal debido a los conflictos de intereses entre
los gobiernos de los países grandes y pequeños y al éxito de los grupos de
presión del capital corporativo.220 Como resultado, la trayectoria
institucional se caracteriza por la aparición simultánea de estabilidad en los
principios básicos y cambios indirectos e incrementales de las regulaciones en
forma de ampliación y estratificación de las normas.221
El relato de Rixen es
esclarecedor, pero incompleto porque pasa por alto el panorama más amplio: el
impacto de los choques externos en la estructura jurídica del ITR a lo largo
del tiempo y del espacio. De hecho, las conmociones externas, como los cambios
de poder a escala mundial y las innovaciones tecnológicas y de regulación
financiera, se han correlacionado
212 Véase Reuven S. Avi-Yonah & Ajitesh
Kir, A Break in the Dam? India’s New Profit Attribution
Proposal and the Arm’s Length Standard (July 8, 2019) (U. Mich. L. & Econ. Rsch. Paper),
https://ssrn.com/abstract=3414266.
213 Rixen, supra nota 83, at 207.
214 Org. for Econ. Co-operation & Dev. [OECD], Multinational Enterprises in the Global Economy, en 6 (May 2018), https://www.oecd.org/industry/ind/MNEs-in-the-global- economy-policy-note.pdf.
215 Rixen, supra nota 83, en 197.
216 Id.
217 Id.
218 Id.
219 Id.
220 Id.
221 Id.
con la evolución de la arquitectura
jurídica del ITR desde el extremo de la norma hasta el extremo estándar del
espectro, tal y como se define en la sección II.B anterior. Por ejemplo, el
caso Nestlé, resuelto en EE.UU. en 1963, marca el declive de la segunda era del
ITR, basada en normas, y la aparición de la competencia fiscal internacional
entre jurisdicciones por el capital en el contexto de un marco normativo cada
vez más basado en normas. El caso Nestlé es un ejemplo de una innovación
tecnológica que afecta a la estructura del ITR: el comercio internacional de
intangibles que ha venido facilitando los casos de doble no imposición
internacional desde la década de 1960.222
Este
escenario estratégico se ha visto reforzado con innovaciones normativas externas,
como el fin de los controles de cambio desde la década de 1980,223 que, a su vez, indujeron la aparición de centros no pertenecientes al G20 como
ubicaciones para sociedades holding intermedias;224 de hecho, este
escenario ha animado a las MNE a ubicar estratégicamente intangibles en centros
no pertenecientes al G20, basándose en el enfoque de entidad separada
introducido en el ITR en los primeros años de su segunda era, para minimizar las
alícuotas impositivas efectivos de las MNE.225 Los planes de
planificación del impuesto de sociedades que desataron la indignación pública
en 2012 son ejemplos de ello.226
Como se ha demostrado
en otro lugar, el ITR es un mercado en red que se implementa a través de una
plataforma de dos lados.227 La plataforma es ahora el Modelo de la
OCDE y las leyes blandas relacionadas. La plataforma basada en la OCDE, a su
vez, tiene dos usuarios distintos, las empresas multinacionales a un lado de la
plataforma y los países al otro. La plataforma ITR ha tenido el efecto neto de
minimizar los costes fiscales de entrada y salida de las jurisdicciones
pertinentes. Entre los ejemplos de interacción estratégica entre los países del
G20 y los centros no pertenecientes al G20 para atraer IED, cabe citar la
interacción entre Argentina y Chile; Brasil y los Países Bajos; Canadá y los
Países Bajos; China y Hong Kong; India y Mauricio; Indonesia y los Países
Bajos; China y Hong Kong; e Indonesia y
222 Véase supra Sección III.B.2.
223 JAMES E. CRONING, GLOBAL RULES: AMERICA,
BRITAIN AND A DISORDERED WORLD 138 (2014).
224 Desde la aparición de la competencia
fiscal internacional en la década de 1960, ha ido surgiendo una nueva lógica en
la interacción estratégica entre los países del G20 y los centros de países no
pertenecientes al G20. Los países del G20 compiten cada vez más entre sí por el
capital, al igual que las empresas privadas compiten por la cuota de mercado.
El ITR ha facilitado esta nueva lógica. En los tratados fiscales bilaterales
que los países del G20 concluyen con los países centrales, estos últimos sirven
como puntos de venta para los productos agrupados que los países del G20
ofrecen a las empresas multinacionales (MNE, por sus siglas en inglés). Uno de
los componentes del paquete es la red de convenios fiscales en su interacción
con las leyes nacionales pertinentes, que es un vehículo para minimizar los
costes fiscales de entrada y/o los costes fiscales de salida. Véase Baistrocchi
& Hearson, nota 170 supra, en 1513.Esta lógica ilustra la mercantilización de
la fiscalidad internacional: un número creciente de países considera que los
impuestos son negociables con las MNE como precio para atraer capitales. Así,
los países han sido cada vez más incapaces de utilizar sus sistemas fiscales
para la redistribución de la renta en un contexto de creciente desigualdad
dentro de las sociedades locales.
225 Damgaard et al., supra nota 8, en 12.
226 Aidan Regan, Apple Won’t Have to Pay Nearly $15 Billion in European Taxes, WASH. POST (July 15, 2020), https://www.washingtonpost.com/politics/2020/07/15/apple-wont- have-pay-nearly-15-billion-european-taxes/. Véase
también Joined Cases T-778/16 & T-892/16, Ireland v. Comm’n (July
15, 2020), http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=2E4EB3A000A2F5962C8B2 F3F07745969?text=&docid=228621&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=fir st&part=1&cid=10005665.
227 Baistrocchi, supra nota 9, en 740.
los Países Bajos; México
y Suiza; Rusia y Chipre; Sudáfrica y Suiza; Corea del Sur y Bélgica; Turquía y
Países Bajos; y Estados Unidos y Países Bajos.228
En resumen,
la plataforma bilateral del ITR ha sido realmente resistente. Se ha adaptado a
los cambios de poder globales y a las innovaciones tecnológicas y normativas
evolucionando gradualmente desde el extremo del estándar al extremo de la norma
del espectro desde la aparición de la segunda era.229 La evolución
del RII ha asignado implícitamente cada vez más poder a una red descentralizada
de tribunales locales que, a su vez, han facilitado la interpretación y
aplicación estratégicas de la legislación sobre convenios fiscales por parte de
los países y las empresas multinacionales en un intento de maximizar el flujo
de capital entrante y minimizar el tipo impositivo efectivo de las empresas
multinacionales, respectivamente.230 Y los países del G20 han sido
incapaces de reformar el ITR para abordar eficazmente el problema de la doble
no imposición debido a los crecientes costes de la acción colectiva. 231
B.
Implicaciones: Un ITR basado en estándares por defecto para hacer frente
al comportamiento oportunista y a la desigualdad
Ha
llegado el momento de explorar algunas implicaciones de la teoría de la
evolución en espiral en nuevas áreas problemáticas. La fiscalidad internacional
del comercio digital mundial es un reto al que se enfrenta actualmente el ITR.232
Los países del G20
han sido incapaces de llegar a un consenso sobre cómo resolver este problema.
La OCDE ha reconocido dolorosamente esta falta de consenso mundial: “No hay
consenso sobre la importancia de la ubicación de la creación de valor y la
identidad del creador de valor”.233 Esta cuestión se ha transformado
en lo que se ha denominado acertadamente una guerra fiscal mundial: la batalla
sobre la fiscalidad del comercio digital mundial.234
En el
contexto de la tercera era basada en normas, los países están experimentando
ahora con normativas unilaterales e incompatibles para abordar esta cuestión.
Esta experimentación está descoordinada de forma similar a la que se observaba
antes de la publicación del Informe de los Cuatro Economistas a la LN en 1923.235
228 Baistrocchi & Hearson, supra nota 170, en 1540–41.
229 Véase supra Sección III.B.
230 Eduardo
Baistrocchi, The International Tax Regime
and the BRIC World: Elements for a Theory, 2013 Oxford
J. Legal Stud. 1 (May 10, 2013).
231 Rixen, supra nota 83, en 201–02.
232 Org. for
Econ. Co-operation & Dev. [OECD], OECD/G20
Base Erosion and Profit Shifting Project: Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy, Action 1, 2015 Final Report,
¶ 2 (Oct. 5, 2015), https://doi.org/10.1787/9789264241046-en.
233 Org. for
Econ. Co-operation & Dev. [OECD], OECD/G20
Base Erosion and Profit Shifting Project: Tax Challenges Arising from Digitalisation, Interim Report 2018, ¶ 36 (Mar. 16, 2018), http://dx.doi.org/10.1787/9789264293083-en.
234 Arthur J.
Cockfield, Tax Wars: The Battle over
Taxing Global Digital Commerce, 161 TAX NOTES 1331, 1331–32 (Dec. 10, 2018).
235 Véase infra Apéndice A, etapas 4 & 5.
El conflicto fiscal
entre el Reino Unido y Francia, por un lado, y Estados Unidos, por otro, en
materia de fiscalidad digital es un ejemplo de ello. 236
La OCDE y el FMI
están explorando la posibilidad de introducir normativas multilaterales para
resolver el problema de la fiscalidad digital, con la esperanza de sentar las
bases de una nueva cuarta era basada en normas. La exploración incluye el
concepto de prorrateo formulario global. Se trata de una fórmula basada en
elementos objetivos, y no subjetivos, como las ventas, para la asignación de la
base imponible internacional a los países pertinentes.237
El marco de evolución
en espiral sugiere lo siguiente. Es poco probable que surja una resolución
multilateral basada en normas para el problema de la fiscalidad digital en el
contexto de la tercera era. Esta era ha surgido tras el colapso de la tercera
globalización esbozada en la sección 1 anterior. Comparte algunos elementos de
los periodos anteriores e intermedios entre la primera y la segunda
globalización: tensiones geopolíticas, grandes guerras y perturbaciones
geopolíticas. Además, hasta ahora no hay ninguna jurisdicción o grupo de
jurisdicciones con una influencia mundial en la política fiscal internacional
global comparable a la influencia de EE.UU. durante la segunda era.
Así
pues, la cuestión ahora es qué opciones políticas pueden extraerse de la
evolución de la espiral del ITR que puedan ser relevantes para resolver el
problema de la fiscalidad digital. Una posible respuesta a esta pregunta puede
cristalizarse en un planteamiento en dos fases. Al tiempo que se exploran
regulaciones basadas en normas, como las sugeridas en el Informe Carroll en
1933238 o el Programa de trabajo de la OCDE para desarrollar una solución
de consenso a los retos fiscales derivados de la digitalización de la economía,239 también merece la pena explorar regulaciones basadas en normas, como las que
intentó la LN en 1928.240 El enfoque en dos pasos puede organizarse,
por ejemplo, en torno a los dos elementos siguientes:
1.
Norma de procedimiento por defecto: Si el G20 no es
capaz de resolver el problema de la fiscalidad digital en un futuro próximo, la
UE podría funcionar como laboratorio para la creación de una fórmula de
asignación de ingresos por defecto en el ámbito de la fiscalidad digital,
teniendo en cuenta el interés de China e India en este ámbito o viceversa. Un
tipo mínimo global del impuesto de sociedades podría ser un ejemplo de un ITR
basado en estándares por defecto para hacer frente al comportamiento
oportunista y a la desigualdad, es decir, dos problemas fundamentales
observados en la segunda era del ITR.241 Si, por ejemplo, el poder legislativo
236 Chris Giles
& Claer Barrett, UK Braves US Ire by
Pressing Ahead with Tax on Tech Companies:
Move Comes Hours after Washington Threatened Sanctions against France for Similar Levy, FIN.
TIMES, (July 11, 2019), https://www.ft.com/content/41069548-a3d8-11e9- 974c-ad1c6ab5efd1.
237 Org. for
Econ. Co-operation & Dev. [OECD], OECD/G20
Base Erosion and Profit Shifting Project: Tax Challenges Arising from Digitalisation – Report on Pillar One Blueprint: Inclusive Framework on BEPS, https://doi.org/10.1787/beba0634-en.
238 Véase infra, Apéndice B, etapa 12.
239 Org. for
Econ. Co-operation & Dev. [OECD], OECD/G20
Base Erosion and Profit Shifting Project: Programme of Work to Develop a Consensus Solution to the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the Economy, ¶¶ 28, 30, 40 (May 2019), https://www.oecd.org/tax/beps/programme-of-work-to-develop-a-consensus-solution-to-the- tax-challenges-arising-from-the-digitalisation-of-the-economy.htm.
240 Véase infra Apéndice A, etapa 7.
241 La OCDE ha
sugerido un tipo mínimo del impuesto de a las ganancias. Véase Org. for Econ. Co-operation
& Dev. [OECD], Global Anti-Base Erosion Proposal (“GloBE”)
local, o su equivalente
funcional, tuviera la obligación de revisar periódicamente el tipo mínimo del
impuesto de sociedades y la política de gasto local cuando el coeficiente de
Gini local no alcanzara la cifra deseable.242 A continuación, esta
regulación basada en normas por defecto podría someterse a la consideración de
la OCDE-G20 como adición al Convenio Multilateral para la Aplicación de Medidas
Relacionadas con los Tratados Fiscales para Prevenir la BEPS (el Instrumento
Multilateral).243
2.
Marco normativo para el periodo de transición: El
procedimiento MAP, incluyendo el arbitraje fiscal, podría funcionar como un
laboratorio para la creación de normas con valor precedente para el crucial
periodo de transición. Así, hasta que se llegue a un consenso sobre una regulación
global de la cuestión de la fiscalidad digital, la OCDE puede utilizar el MAP y
las decisiones de arbitraje de tal forma que le permitan identificar tendencias
globales y/o regionales en los litigios relacionados con las cuestiones
centrales en el ámbito de la fiscalidad digital. Entre ellas se incluyen el
nexo y la asignación de beneficios.244 A continuación, la OCDE
podría transformar estas tendencias en constante cambio en, por ejemplo,
comentarios a los artículos 5, 7 y 9 del Modelo de la OCDE.245 El
ingenio de la red descentralizada de tribunales, y su equivalente funcional,
interpretando y aplicando la legislación de los convenios fiscales al comercio
global digital, podría crear nuevas normativas con impacto global en este
ámbito.
El
caso Nestlé inventó el principio de proporcionalidad con los ingresos en
el ámbito de la valoración de intangibles246; el caso DuPont creó, a su vez, el coeficiente Berry como metodología de TP para determinar la
proporción entre el beneficio bruto y los gastos de explotación en las cadenas
de suministro transfronterizas247. Ambas invenciones judiciales
locales han tenido un impacto global duradero.248
V. CONCLUSIÓN
La teoría expuesta en
este documento predice que suele haber una correlación entre los cambios de
poder globales y la evolución del Régimen Fiscal Internacional. La
(Pillar Two), Public Consultation Document, paras. 7–8 (Dec. 2, 2019), http://www.oecd.org/tax/beps/public-consultation-document-global-anti-base-erosion- proposal-pillar-two.pdf.pdf.
242 Este
estándar puede funcionar de la siguiente manera: Un país debería tener la
obligación de recalibrar su política fiscal y de gasto cuando el coeficiente de
Gini local alcance cierto nivel. Esto puede incluir, por ejemplo, el aumento
del tipo mínimo del impuesto de sociedades y la asignación de gastos en
educación y sanidad. Org. for Econ. Co-operation & Dev. [OECD], Income Inequality (indicator). doi: 10.1787/459aa7f1-en (Accessed on 12 November 2020)
243 MLI, supra nota 148, at 1.
244 OECD, supra nota 236, ¶ 7.
245 Org. for Econ. Co-operation & Dev. [OECD], Model Tax Convention on Income and on Capital, Condensed Version, at 92, 130, 181 (July 22, 2010), http://dx.doi.org/10.1787/20745419.
246 Nestle Co.
v. Commissioner, 22 T.C.M. (CCH) 46 (1963); Véase
también supra Section III.B.2.
247 E.I. DuPont de Nemours & Co. v. United States, 608 F.2d 445, 456 (1979).
248 Véase supra Sección III.
teoría sostiene que el hegemón normalmente
prefiere un sistema basado en estándares a uno basado en normas, dada la
estructura competitiva descentralizada del Régimen Fiscal Internacional, un
sistema basado en normas, dada la estructura competitiva descentralizada del
Régimen Fiscal Internacional. Esta preferencia hegemónica se basa en el
supuesto de que el primero limita la descentralización del poder dentro de la
más de lo que lo hace el segundo a una creciente red mundial descentralizada de
países.249 Cuando surgen perturbaciones externas
(como la innovación financiera tecnológica y/o reguladora) que hacen inviable
el sistema basado en normas, normalmente no hay mejor opción para el hegemón
que aceptar un cambio del Regimen Fiscal Internacional hacia el extremo del
espectro basado en normas, idealmente bajo el control del hegemón hasta su
colapso.250
El papel del hegemón
en el régimen fiscal internacional suele consistir en proporcionar de
coherencia, como ha hecho Estados Unidos desde 1933 hasta 2015, por hasta 2015
a través, por ejemplo, de su apoyo al ALP. El hegemón, que normalmente es el
principal exportador de capital, en realidad persigue los intereses del capital
del hegemón, y utiliza las ideas y el sentido de propósito, para generar
consentimiento para su hegemonía.251
En
1725, Giambattista Vico teorizó que la historia puede reconstruirse como una
espiral (corsi e recorsi storici).252 En una
línea similar, este trabajo muestra que la historia del Régimen Fiscal
Internacional puede reconstruirse como una espiral en la que las fuerzas que
afectan a la arquitectura de este 253De hecho, el ITR se encontró en
medio de una evolución en espiral de tres épocas: de las normas (1908-1933) a
normas (1933-2015) y luego de nuevo a normas (2015 hasta la actualidad). La
trayectoria en espiral se correlaciona con dos cambios de poder mundiales: en
primer lugar, un cambio de poder del Reino Unido a Estados Unidos en la década
de 1930 y, a continuación, un cambio de poder emergente del Oeste al Este
(principalmente de EE.UU. a China) a principios del siglo XXI.254
Sorprendentemente,
las consideraciones de justicia fiscal global han sido en gran medida
irrelevantes en la evolución del Régimen durante el período que aquí se cubre. 255 Por ejemplo, el problema de la
justicia fiscal mundial se eludió tanto en el Informe Economist presentado a la
Liga de Naciones en 1923256 como en los informes BEPS de la OCDE
presentados al G20 en 2015.257
La evolución en espiral del
Régimen Fiscal Internacional no terminará necesariamente en la tercera era
basada en normas. La evolución puede retroceder a una cuarta era
249 Véase supra Sección IV.
250 Véase supra Secction IV.
251 Véase supra Secction IV.A.
252 GIAMBATTISTA VICO, THE NEW SCIENCE OF GIAMBATTISTA VICO (Thomas Goddard Bergin & Max Harold Fisch trans., 3d ed. 1948). Véase también Isaiah Berlin, Corsi e Ricorsi, 50 J. MOD. HIST. 480, 480 (1978).
253 La espiral
parece ser el mejor formato disponible para representar la evolución centenaria
del ITR. De hecho, la espiral ofrece una serie de ventajas frente a tres
formatos alternativos:i) un círculo, ii) una línea recta y iii) un péndulo. Ver
supra Sección IV.A.1.
254 Véase supra Sección III.
255 Sobre la
justicia fiscal global ver, por ejemplo, Adam Kern, Illusions of Justice in International
Taxation, 48 PHIL. & PUB.
AFF. 153, 155, 184 (2020). Véase también Tsilly Dagan, International Tax and Global Justice, 18 THEORETICAL INQUIRIES L. 1, 2 (2017).
256 Véase supra Sección III.A.1.
257 Véase supra Sección III.C.1.
basada en normas si se cumplen ciertas condiciones, como las observadas
en la segunda era (1933-2015). Esto
incluye la aparición aún imprevisible de un hegemón lo suficientemente poderoso
como para crear e imponer un nuevo sistema normativo basado en estándares.258 Es importante reconocer la
posibilidad de que surja en el ITR una dinámica más compleja y pluralista que
una antorcha hegemónica transmitida desde Europa que una antorcha hegemónica
pasada de Europa a EE.UU. y pronto a China a Estados Unidos y pronto a China.
De forma menos optimista, se cree que la futura investigación en este ámbito
debería centrarse, por ejemplo, en las siguientes cuestiones cruciales (i) Si
China no ocupa el lugar hegemónico de Estados Unidos, ¿se producirá un
problemático vacío de poder? ii) ¿Pueden las organizaciones internacionales
como la OCDE y el G20 amortiguar la creciente tensión entre EE.UU. y China en
la búsqueda de resoluciones multilaterales? iii) Dada la creciente desigualdad
mundial entre países y dentro de ellos, ¿pueden los países y las organizaciones
internacionales tomarse en serio la justicia fiscal mundial a la hora de
debatir el futuro del Regimen?259
Se
dice que hace dos siglos Napoleón advirtió: «Dejemos dormir a China; cuando
despierte, sacudirá el mundo».260 Napoleón estaba en lo cierto en esta
predicción. Hoy China se ha despertado y el mundo empieza a temblar.261 Este documento ofrece el primer
análisis del impacto de la geopolítica en la fiscalidad internacional. Se
centra en los enfrentamientos entre las potencias y su repercusión en la
evolución del ITR desde su aparición a principios del siglo 20. También muestra
que la historia arroja luz sobre los prometedores caminos para el mismo en el
siglo 21.
258 Véase supra Sección III.B.1.
259 Véase World Inequality Database, WID.WORLD, https://wid.world/world/#sptinc_p99p100_z/US;FR;DE;CN;ZA;GB;WO/last/eu/k/p/ye
arly/s/false/5.070499999999999/30/curve/false/country (consultado el 26 de oct., 2020).
260 La cita "Quand la Chine s'éveillera, le monde
tremblera" se atribuye a Napoleón, pero en realidad nunca la escribió en
ninguno de sus textos. Se dice que pronunció estas palabras en 1816, durante su
exilio en Santa Elena, después de leer relatos de Lord Macartney, el embajador
británico en China en 1792-1793. Posteriormente se utilizó como título de un
famoso ensayo escrito por Alain Peyrefitte, el estadista francés. Véase Alain Peyrefitte, Quand la
Chine s'éveillera...: Le monde temblorera (Français) Broché –1980
261 GRAHAM ALLISON, DESTINED FOR WAR: CAN AMERICA AND CHINA ESCAPE THUCYDIDES’S TRAP? VII (2017).
VI. APÉNDICE
Los Apéndices A, B y
C proporcionan datos y análisis de apoyo para la Sección 3 del artículo The
International Tax Regime and Global Power Shifts. Los apéndices ofrecen un
desglose por etapas de las tres eras del régimen tributario internacional, como
se muestra en el contenido que figura a continuación.
A. La Primera Era: Un Análisis Por Etapas (1908-1933)1
1.
El Ascenso de la Primera Era
(1908-1928)
Etapa 1 - El caso Gramophone (Reino Unido) - 1908. El Reino Unido experimentó por primera vez con el
levantamiento del velo societario para realocar la responsabilidad fiscal entre
una empresa matriz y una subsidiaria, como se demostró en el caso Gramophone
& Typewriter Ltd v Stanley de 1908.2 En ese caso, las
autoridades fiscales del Reino Unido habían alegado que todos los beneficios de
una subsidiaria alemana debían atribuirse a su empresa matriz Inglesa, porque
todos los miembros del consejo de administración de ambas entidades eran los
mismos. Los tribunales del Reino Unido rechazaron esta pretensión basándose
tanto en el enfoque de la entidad separada (separate entity approach o
SEA, por sus siglas en inglés) como en el hecho de que la entidad alemana no era
una sociedad ficticia.3 El caso Gramophone puede ser el
primer litigio judicial transfronterizo en materia de propiedad del mundo en el
que se plantean cuestiones de asignación de beneficios a efectos del impuesto
sobre la renta.
Etapa 2 - El primer
Reglamento sobre TP (Reino Unido) - 1920. El Reino Unido experimentó con una
normativa específica contra la elusión fiscal basada en la transferencia de
beneficios en lugar de en el principio de plena competencia basado en las
transacciones (arm´s length principle o ALP, por sus siglas en inglés).4
1 Es necesario hacer una observación
metodológica en relación con el concepto de etapa como elemento fundamental de
la evolución en espiral del ITR. Existe un sesgo inherente en la selección de casos
y reglamentos de jurisdicciones particulares y un sesgo de retrospección en la
selección de informes emitidos por la Liga de las Naciones, la OCDE y las
Naciones Unidas. Sin embargo, estos sesgos no afectan al análisis, porque las
selecciones se analizan en el contexto de una trayectoria. Se demuestra que la
influencia de los acontecimientos elegidos anteriormente tiene un impacto
directo en los acontecimientos importantes posteriores.
2 Gramophone & Typewriter Ltd v. Stanley (1908) 2 KB 89. Este caso del
Reino Unido ofrece una aplicación temprana del enfoque de entidad separada
(SEA) en una disputa fiscal transfronteriza. Sería conveniente definir lo que
se entiende por “perforar el velo corporativo”. Como una corporación es una
entidad legal separada y los accionistas tienen un interés en la empresa en
lugar de en sus activos, el velo corporativo se utiliza para describir la
incapacidad de mirar más allá de la entidad legal y atribuir las acciones,
activos, deudas y pasivos de una empresa a quienes están detrás de ella, en
particular los accionistas. En ocasiones, los tribunales pueden “perforar”
(mirar a través) del velo corporativo para hacer una atribución a la persona o
personas subyacentes. Véase también JULIE
ROGERS-GLABUSH, IBFD INTERNATIONAL TAX
GLOSSARY (7th ed. 2017).
3 Gramophone & Typewriter, 2 KB at 89. El enfoque de
entidad separada presupone que, en principio, las empresas asociadas de una MNE
determinada deberían considerarse entidades jurídicas separadas.
4 Véase Finance (No. 2) Act 1915, 5 Geo. 5 c. 89 (Eng.). La primera legislación sobre TP en el
sistema tributario del Reino Unido se remonta a 1915. La Sección 31(3) de la
Ley de Finanzas (No. 2) de 1915 disponía que siempre que un residente del Reino
Unido no obtuviera ganancias, o las obtuviera en cantidades inferiores a las
que obtendría en otras circunstancias, y esto se debía a la forma en que se
organizaba y podía organizarse el negocio con un no residente no británico
debido a una estrecha conexión entre el residente y el no residente y debido al
"control sustancial ejercido por el no residente sobre el residente",
el no residente podía tributar en nombre del residente como si el residente
fuera un agente del no residente. En
efecto,
Esta normativa estándar
se introdujo a principios de la Primera Guerra Mundial y se aplicó por primera
vez en el caso Gillette Safety Razor Ltd v. IRC de 1920, en el que
prosperó el reclamo de la autoridad tributaria del Reino Unido.5
Etapa 3 - El caso
Vestey I (Reino Unido) - 1920.6 Curiosamente, quizá el primer litigio
intercontinental sobre TP (Transfer Pricing o TP, por sus siglas en
inglés) surgió en el contexto de la primera era, en 1915. Involucró al Vestey
Brothers Group (Vestey Group), la mayor empresa multinacional del Reino
Unido (Multinational Enterprise o MNE, por sus siglas en inglés) del
sector alimentario mundial, con operaciones en 50 países (véase la Figura 1,
Etapa 3). El Vestey Group había decidido trasladar su última sociedad
holding de Londres a Buenos Aires en 1915 para crear una posición fiscal
favorable y, en consecuencia, seguir siendo competitivo frente a sus rivales.7
El American Beef Trust,
un competidor estadounidense, parecía estar explotando una cuestión de TP, que
resultaba en una ventaja competitiva y
En
efecto, al no residente se le podrían cobrar impuestos sobre la renta del Reino
Unido sobre ganancias (o facturación) de fuente no británica en la medida en
que reduzcan las ganancias del residente del Reino Unido.
5 Ian Roxan, Transfer Pricing Disputes in the United Kingdom, in RESOLVING TRANSFER PRICING DISPUTES 303, 306–07 (Eduardo Baistrocchi & Ian Roxan eds.,
2012).
El
contribuyente recurrente era una empresa inglesa creada en 1915 por Gaines,
antiguo director de las operaciones inglesas de Gillette US, para hacerse cargo
de la venta de las maquinillas y hojas de afeitar Gillette en el Reino Unido y
en otros países. Anteriormente, Gillette US había fabricado maquinillas y hojas
de afeitar en ese mercado, primero a través de una sucursal, luego a través de
una filial en el Reino Unido y, finalmente, a través de la sucursal de otra
filial estadounidense, que en cada caso eran gestionadas por Gaines. La empresa
recurrente vendía maquinillas de afeitar fabricadas por Gillette US y por la
filial canadiense de Gillette US. El acuerdo entre Gillette US y el recurrente
establecía las condiciones en las que el recurrente vendería las maquinillas y
hojas de afeitar Gillette, incluidos los precios de venta y las cantidades
mínimas. El recurrente no debía vender otras maquinillas o hojas de afeitar
similares. Los artículos se vendieron al recurrente con un descuento del 45-50
por ciento sobre los precios de lista, pero el recurrente era responsable del
coste del envío y del seguro, así como del material publicitario. Su beneficio
bruto antes de los gastos de explotación fue del 6,37 por ciento de las ventas.
En apelación ante los Comisionados Especiales, éstos concluyeron que existía
una estrecha relación entre el apelante y Gillette US, y que esta última
ejercía un control sustancial sobre el apelante, de modo que, en virtud de los
términos del artículo 31 de la Ley de Finanzas (Nº 2) de 1915, el curso de los
negocios del apelante estaba organizado de tal manera que producía menos de un
beneficio ordinario en el Reino Unido. Aplicando el artículo 31(4), los
Comisionados Especiales aplicaron un tipo del 12,5 por ciento de las ventas para
determinar el beneficio del apelante. Este porcentaje era inferior al que
podría haber sido de otro modo, ya que se pensaba que el nombre Gillette
facilitaba la venta de los productos en el Reino Unido. No se da ninguna
indicación de si esta conclusión se basó en alguna prueba escuchada, pero el
porcentaje parece haber sido inferior al aplicado por la Hacienda Pública en la
evaluación apelada.
6 Véase supra Figura 1.
7 Véase James Kessler, Evidence of Sir William Vestey, Given 31 July 1919 to the Royal Commission on the Income Tax ¶ 9501, www.kessler.co.uk/wp- content/uploads/2013/07/Vestey_Royal_Commission_evidence_and_
ensuing_debate.pdf. “[Question:] Can you leave all your profits for an indefinite period, say, in
Argentina, for all time, to escape taxation either in America or in this
country [the United Kingdom]?’ [Response by Lord Vestey:] ‘Why not?’”
no se abordaba con la legislación
del Reino Unido de 1915.8 La decisión estratégica del Vestey
Group de trasladar su sociedad holding de Londres a Buenos Aires, basada en
lo que parecían ser principalmente consideraciones fiscales, desencadenó, entre
otras cosas, un debate en la Cámara de los Lores en 1922 (caso Vestey I).
El accionista
mayoritario, Sir William Vestey, en su presentación ante la Royal Commission
on Income, expuso el problema fundamental de la asignación de los
beneficios de las empresas asociadas, afirmando lo siguiente:
“En un negocio de esta
naturaleza no se puede decir cuánto se fabrica en un país y cuánto en otro. [.
. .] Usted mata un animal y el producto de ese animal se vende en cincuenta
países diferentes. No se puede decir cuánto se fabrica en Inglaterra y cuánto
en el extranjero”.9
Etapa 4 - ICC sobre
la doble imposición (París) - 1920. Ejemplos de las demandas de los contribuyentes por normativas para
evitar la doble imposición internacional se encuentran en las apelaciones
presentadas ante la Cámara de Comercio Internacional en 1920, así como en la
Conferencia Financiera de Bruselas de 1920, en los que se argumentó que la
recién creada Liga de Naciones debía hacer algo para eliminar los «males» de la
doble imposición (véase la Figura 1, Etapa 4).10
Las MNE se
enfrentaron al problema de la doble imposición internacional durante e
inmediatamente después de la Primera Guerra Mundial. Un ejemplo de este
problema era la alícuota combinada del 73.2% al que se enfrentaban los
inversores corporativos estadounidenses que hacían negocios en el Reino Unido
en 1919.11 Por ejemplo, la Cámara de Comercio
Internacional (International Chamber of Commerce o ICC, por sus siglas
en ingles), reunida en París, adoptó una resolución en 1920 en la que instaba
a:
“[...] un pronto acuerdo entre los
Gobiernos de los países aliados para evitar que los individuos o empresas se
vean obligados a pagar un impuesto sobre la misma renta en más de un país,
teniendo en consideración que el país al que pertenece dicho individuo o
empresa tiene derecho a reclamar la diferencia entre el impuesto pagado y el
impuesto en el país de origen”.12
La
ICC fue eficaz, ya que consiguió situar la cuestión de la doble imposición
internacional en un lugar destacado de la agenda diplomática internacional.13 De hecho, pocos días después de la
solicitud de la ICC de 1920, la Liga de
las Naciones respondió a esta demanda de la siguiente
8 Véase John F. Avery Jones, Sir Josiah Stamp and Double Income Tax, in STUDIES IN THE
HISTORY OF TAX LAW 5, 7 (John Tiley
ed., vol. 6, 2013).
9 Kessler, supra nota 7, en ¶ 9160.
10
MITCHELL B. CARROLL, GLOBAL PERSPECTIVES OF AN INTERNATIONAL TAX LAWYER 29 (1978).
11
SUNITA JOGARAJAN, DOUBLE TAXATION AND THE LEAGUE OF NATIONS 94 n. 24 (2018).
12
JOHN G. HERNDON, JR., RELIEF FROM INTERNATIONAL INCOME TAXATION: THE DEVELOPMENT OF INTERNATIONAL RECIPROCITY FOR THE PREVENTION OF DOUBLE INCOME TAXATION 20 (1932).
13 Véase Clyde J. Crobaugh, International Comity in Taxation, 31 J. OF POL. ECON.
262, 273 (1923); EDWIN SELIGMAN, DOUBLE TAXATION AND INTERNATIONAL FISCAL COOPERATION 114 (1928);
Thomas Adams, Interstate and
International Double Taxation, in LECTURES
ON TAXATION 101, 103 (Roswell Magill ed., 1932); Ke Chin Wang, International Double
manera:
“La Primera Sesión Conjunta del
Comité Económico y Financiero Provisional declaró lo siguiente: «Cuestión de la
doble imposición asignada a la Sección de Finanzas. Se acordó que Avenol
(Francia) y Blackett (Gran Bretaña) prepararían un breve informe sobre la
historia de la doble imposición en sus respectivos países y harían sugerencias
sobre el procedimiento que debería adoptar el Comité para tratar la cuestión”.14
Etapa
5 - Informe de The Economist (Ginebra) - 1923. “En 1923, un comité de
cuatro economistas presentó un informe a la Liga de las Naciones en el que se
establecían por primera vez los principios básicos respecto de la jurisdicción
fiscal internacional.”15 El informe señalaba que un impuesto sobre la
renta basado en la capacidad de pago no responde a la pregunta sobre de quién
es la capacidad de pago que debe tenerse en cuenta en cada jurisdicción fiscal.
“Para responder a esta pregunta, el informe desarrolló la «doctrina de la
lealtad económica», que subyace en los debates modernos sobre la jurisdicción
fiscal”.16 Fundamentalmente,
el informe respaldaba dos bases para la lealtad económica, que justifican la
recaudación de impuestos de un país: dónde se produce la renta (la jurisdicción
de la fuente) y dónde se consume o ahorra (la jurisdicción de residencia).17
El
informe de 1923 también abordaba la siguiente cuestión de la doble imposición:
en lo que respecta a las jurisdicciones de fuente y residencia, ¿cuál tiene la
prioridad para gravar la renta obtenida en una jurisdicción por un residente de
otra y cuál tiene la obligación de evitar la doble imposición renunciando a su
pretensión? Desde un punto de vista práctico, la jurisdicción de fuente debería
tener el derecho prioritario, ya que, por lo general, puede gravar en primer
lugar las rentas procedentes de su territorio.18
Taxation of Income: Relief through International Agreement
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16 Id.