La Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

LA CORTE SUPREMA Y EL CONSEJO DE LA MAGISRATURA

Reflexiones sobre el caso “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires”

Por Manuel J. García-Mansilla[1] y Ricardo Ramírez Calvo [2]

1. Introducción

El 16 de diciembre de 2021 la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió el caso “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y otros c/Estado Nacional”.[3] En su esperada sentencia la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de algunos artículos de la ley 26.080, que habían modificado la integración del Consejo de la Magistratura de la Nación mediante la sustitución de artículos de la ley 24.937.[4] De esta forma, se dejó sin efecto parte de la inconstitucional reforma del Consejo de la Magistratura impulsada en 2006[5] y se volvió a la integración de 20 miembros que el Congreso de la Nación estableció en 1999.

La sentencia dispuso que, hasta tanto el Congreso no dicte una nueva ley que organice el Consejo de la Magistratura respetando las exigencias establecidas en la Constitución, “corresponde que en los puntos regidos por las normas declaradas inconstitucionales e inaplicables recobre plena vigencia el régimen previsto por la ley 24.937”.[6] Esta disposición motivó la disidencia parcial del juez Ricardo Lorenzetti, quien, si bien coincidió con la mayoría en cuanto que la integración del Consejo de la Magistratura establecida en la ley 26.080 era inconstitucional, cuestionó en duros términos que se dispusiera que el régimen anterior, sustituido por la ley declarada inconstitucional, recobrara su vigencia.

La sentencia provocó un fuerte cuestionamiento público de ciertos sectores políticos. Entre las críticas a la decisión de la Corte en este punto se denunció, por ejemplo, que “lo que pasó es algo ilegal e inconstitucional donde se invade la esfera del Poder Legislativo, algo prohibido por la Constitución”[7]. El Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nación acusó airadamente a la Corte de “extorsionar” al Congreso con su sentencia[8]. El Secretario de Justicia de la Nación[9] y el ex juez Eugenio Zaffaroni[10] plantearon la posibilidad de iniciar a los jueces de la mayoría un juicio político por mal desempeño de sus funciones debido al fallo. Desde el oficialismo incluso se llegó a calificar a esta decisión como un “golpe institucional”[11]. De forma un poco más mesurada, se presentó también un proyecto de resolución en la Cámara de Diputados de la Nación para “[e]xhortar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a que deje sin efecto el restablecimiento de la ley derogada (24.937)”[12].

Haciéndose eco de lo sostenido en la disidencia parcial del juez Lorenzetti, el argumento central de todos esos planteos es que la Corte Suprema habría hecho en la sentencia algo que, supuestamente, le estaba vedado: revivir una ley derogada[13]. El referido proyecto de resolución afirma, por ejemplo, que “las razones esgrimidas por el voto en disidencia son categóricas acerca de la gravedad institucional que implica la adopción de una decisión que no tiene precedentes en el derecho argentino ni en el derecho comparado”[14].

Con un tono ciertamente inusual, la disidencia afirmó, de modo contundente, que “[u]na ley derogada no puede ser restituida en su vigencia y es lo que se enseña en los primeros cursos de las Facultades de Derecho, con cita de Kelsen: ‘Una norma cuya vigencia ya fue cancelada por otra norma derogatoria, sólo puede ser vuelta a su vigencia por medio de una norma que tiene el mismo contenido que la derogada’ (Kelsen, Hans, ‘Teoría General de las Normas’, Ed. Trillas, México, pág. 116) […]. Ese criterio se basa en el respeto al principio del paralelismo de las competencias ya que debe ser el autor de una norma o de un acto –en el caso, en ejercicio de la competencia constitucionalmente asignada quien, de estimarlo pertinente, restablezca la vigencia de la norma que derogó”[15].

Para fundamentar su postura, el voto en disidencia apeló a diversos ejemplos del derecho comparado, incluido el español y el estadounidense: “El Código Civil Español, por otra parte, recoge expresamente este principio (art. 2) ‘Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado’. En nuestro sistema jurídico, la declaración de inconstitucionalidad se refiere a un caso, y no tiene efectos generales o ‘erga omnes’ […]. Ningún tribunal ni la propia Corte Suprema puede legítimamente declarar inaplicable una ley que ha sido derogada hace dieciséis años sin afectar seriamente la seguridad jurídica”[16].

Sostuvo también de forma categórica que “[n]o hay precedentes en el derecho argentino ni antecedentes en el procedimiento de declaración de inconstitucionalidad de Estados Unidos, sobre cuyo modelo se construyó nuestro sistema en el siglo XIX a partir del caso ‘Marbury vs Madison’. En ningún caso se pone en vigencia una ley derogada hace dieciséis años. Es así porque en el sistema argentino, como en el de Estados Unidos, la declaración de inconstitucionalidad no tiene efectos de nulidad. Lo enseña Díez Picazo, Luis (‘La derogación de las leyes’, Civitas, pág. 250) tampoco parece que en el sistema norteamericano de jurisdicción constitucional difusa quepa la reviviscencia, ya que allí la declaración de inconstitucionalidad no tiene formalmente eficacia anulatoria, sino de mera inaplicación”[17].

Por último, la disidencia denunció que se “pretende derogar una ley y revivir una derogada, lo que es claramente contrario al ordenamiento jurídico”[18] y que esto “contradice los principios básicos del derecho, que no pueden ser ignorados por los magistrados”[19].

El propósito de este trabajo es examinar los argumentos expuestos en el referido voto en disidencia parcial del juez Lorenzetti en cuanto a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad y su crítica a la llamada “reviviscencia” de normas derogadas. Dado que nuestro sistema constitucional de control judicial de constitucionalidad fue tomado del modelo estadounidense[20], analizaremos en primer lugar qué tipos de declaración de inconstitucionalidad existen en los Estados Unidos y cuáles son sus efectos. Luego verificaremos si existen o no precedentes de declaración de inconstitucionalidad de leyes que deroguen otras leyes y, en su caso, cuál fue la solución adoptada por los tribunales norteamericanos. Seguidamente, repasaremos la opinión de Kelsen en este asunto y cuál fue su actuación como juez del Tribunal Constitucional que célebremente propuso crear en la Constitución de Austria de 1920. Finalmente, veremos qué ocurre en otros ejemplos del derecho comparado, incluido el caso español citado en la disidencia. Toda esa revisión nos permitirá comprobar que la disidencia parcial en el caso “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional” tiene graves defectos de fundamentación y errores groseros que la descalifican en este punto. Estos vicios del voto en disidencia no han sido advertidos por su autor, ni fueron mencionados en el voto de la mayoría. Tampoco han sido tenidos en cuenta por quienes, a partir de esa peculiar disidencia, pretenden cuestionar la solución expuesta por la mayoría sin advertir que lo hacen de modo erróneo e infundado.

2. El efecto retroactivo (ex tunc) o hacia el futuro (ex nunc) de la declaración de inconstitucionalidad en los Estados Unidos

Una de las principales diferencias de la disidencia del juez Lorenzetti con el voto de la mayoría en la causa “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires” radica en los efectos de la declaración de inconstitucionalidad. Como se indicó anteriormente, en esa disidencia parcial se afirma: “Una ley derogada no puede ser restituida en su vigencia y es lo que se enseña en los primeros cursos de las Facultades de Derecho”[21]. Se acusa así a la mayoría de desconocer una verdad jurídica, supuestamente elemental. El voto disidente, además, cuestiona que la declaración de inconstitucionalidad no debería tener efectos más allá del caso concreto y agrega que la mayoría habría incurrido en un exceso, arrogándose facultades legislativas.

Según la disidencia parcial, en los Estados Unidos, país cuyas instituciones tomamos por modelo, en especial a la hora de regular nuestro poder judicial federal, regirían los siguientes principios:

(i)                 la declaración de inconstitucionalidad tendría efectos exclusivamente respecto de las partes del juicio y estos nunca se extenderían a terceros;

(ii)               la inconstitucionalidad de una norma no podría tener efectos de nulidad en ningún caso;

(iii)             por ende, la declaración de inconstitucionalidad de una ley que deroga a otra no podría revivir la ley derogada, ya que ello sería contrario al ordenamiento jurídico; y

(iv)             no existirían precedentes en la jurisprudencia estadounidense que dispongan semejante solución.

Si esta descripción fuera correcta, lo dispuesto en el voto de la mayoría jamás podría haber sucedido en el sistema constitucional estadounidense.

La cuestión de los efectos de la declaración judicial de inconstitucionalidad en general en los Estados Unidos es un tema ciertamente complejo[22]. Sin embargo, un análisis de los antecedentes estadounidenses demuestra que las afirmaciones de la disidencia en este punto son tan contundentes como equivocadas. El estudio de los precedentes de los tribunales estadounidenses en la materia permite advertir que existen numerosos antecedentes en los que se decidió exactamente lo contrario a lo que se afirma en el voto minoritario. Así, los principios que rigen en materia de declaraciones de inconstitucionalidad son, en realidad, los siguientes:

(i)                 en los Estados Unidos, la declaración de inconstitucionalidad sí puede tener efectos expansivos y de aplicación general;

(ii)               la inconstitucionalidad de una norma supone, en muchos casos, efectos idénticos a la nulidad, si bien esa consecuencia puede ser morigerada por los tribunales;

(iii)             la declaración de inconstitucionalidad de una ley derogatoria tiene normalmente el efecto de revivir la ley derogada; y

(iv)             existen numerosos precedentes que dispusieron la declaración de nulidad de normas inconstitucionales con efectos generales y la aplicación de normas derogadas, modificadas o sustituidas por otras declaradas inconstitucionales.

Tal como se demostrará en este trabajo, la remisión al modelo norteamericano está lejos de ayudar al voto en disidencia en este punto. El sistema de control judicial de constitucionalidad estadounidense, que fue adoptado por la Constitución Nacional, implica que “las leyes inconstitucionales son inconstitucionales per se y no porque sean declaradas inconstitucionales en virtud de alguna atribución otorgada a un tribunal”[23]. Los jueces se limitan a reconocer esa inconstitucionalidad; su sentencia no es constitutiva, sino declarativa. Este es el principio que rige en las jurisdicciones del common law desde siempre[24].

En otras palabras, la norma no es inconstitucional porque así lo sostengan los jueces, sino porque contradice la Constitución; los tribunales solamente constatan esa inconstitucionalidad. Al ser declarativas y no constitutivas, esas decisiones tienen, en principio efecto retroactivo. El juez Holmes afirmó categóricamente que “no conozco ninguna decisión de esta Corte que diga que, en general, las sentencias configuran la ley solamente para el futuro. Las decisiones judiciales han tenido efecto retroactivo por casi mil años”[25]. Al tratarse de una constatación, la inconstitucionalidad existe desde el origen mismo de la norma, por lo que los efectos de esa declaración también son desde ese origen.

Cooley lo explica en los términos que siguen: “Cuando se juzga que una ley es inconstitucional, es como si nunca hubiera sido ley. Los derechos no pueden basarse en ella; los contratos cuya contraprestación dependa de ella son nulos; no constituye ninguna protección para nadie que haya actuado basándose en ella y nadie puede ser castigado por haberse negado a obedecerla antes de la sentencia. Y lo que es verdad respecto de un acto nulo en su totalidad, lo es también respecto de cualquier parte de una norma que sea declarada inconstitucional y que, consecuentemente, debe ser considerada como que nunca, en ningún momento, tuvo fuerza legal alguna”[26].

Es por eso que varios autores han criticado el uso del término “anular” para describir la actividad de los tribunales cuando declaran una norma inconstitucional[27]. Para estos autores, los jueces no anulan normas, sino que simplemente reconocen lo que es una realidad: que la norma es contraria a la Constitución. Los tribunales se limitan a declarar lo que constatan en la realidad, es decir, que una norma es inconstitucional y, por ende, no existe jurídicamente[28].

Pese a lo que se desprende de las afirmaciones del voto en disidencia de Lorenzetti, en los Estados Unidos existen, como mínimo, dos criterios jurisprudenciales aplicados por los tribunales estadounidenses, en especial la Suprema Corte: uno es el que sostiene que la inconstitucionalidad tiene efectos desde el momento mismo de la sanción de la ley contraria a la Constitución y el otro el que sostiene que el efecto de la inconstitucionalidad solamente rige hacia el futuro. El primer criterio ha sido ignorado por la disidencia. Este criterio jurisprudencial acerca de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad es conocido en los Estados Unidos como void ab initio y ha sido utilizado numerosos fallos. Basta mencionar unos pocos ejemplos:

(i)                 En Ex parte Siebold (1879), la Suprema Corte de los Estados Unidos de América expresó que “una ley inconstitucional es inválida y no es ley. Un delito creado por ella no es un crimen. Una condena basada en ella no es meramente errónea, sino ilegal y nula y no puede ser la justificación legal para un encarcelamiento”[29].

(ii)               En Norton v. Shelby County (1886), la Suprema Corte de los Estados Unidos sostuvo: “una ley inconstitucional no es ley; no otorga derechos ni impone obligaciones; no ofrece ninguna protección; no crea ningún cargo; es, desde el punto de vista legal, tan ineficaz como si nunca hubiera sido sancionada”[30].

(iii)             En el caso Connelly v. Union Sewer Pipe Co. (1902), la Suprema Corte Federal reiteró ese principio y sostuvo que, si una ley es inconstitucional, “entonces no es ley y no puede ser aplicada”[31].

(iv)             En igual sentido, en Chicago, Indianapolis & Louisville Rwy. Co. v. Hackett (1913), la Suprema Corte afirmó que una ley inconstitucional “es tan ineficaz como si nunca hubiera sido sancionada, ya que una ley inconstitucional no es ley y no puede otorgar ningún derecho ni inmunidad ni sustituir ninguna ley anterior válida”[32].

(v)               En Chicot County Drainage Dist. v. Baxter State Bank (1940), la Suprema Corte estadounidense aceptó el principio general y advirtió que podía estar sujeto a limitaciones basadas en la existencia de derechos adquiridos o de situaciones consolidadas que no pudieran ser ignoradas[33].

Este último caso es importante, ya que aplica un criterio casi idéntico al de la mayoría en “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires”. Allí la Suprema Corte estadounidense sostuvo que: “Los tribunales inferiores han procedido bajo la teoría de que la Ley del Congreso, habiendo sido declarada inconstitucional, no era una ley; que era inoperante, que no confería derechos ni imponía deberes, y que, por lo tanto, no proporcionaba fundamento para el decreto impugnado. […] Sin embargo, es bastante claro que declaraciones tan amplias acerca del efecto de una declaración de inconstitucionalidad deben tomarse con salvedades. La existencia real de una ley, antes de tal declaración, es un hecho operativo y puede tener consecuencias que no pueden ignorarse con justicia. El pasado no siempre puede ser borrado por una nueva declaración judicial. El efecto de la sentencia posterior en cuanto a la invalidez puede tener que ser considerado en varios aspectos, con respecto a las relaciones particulares, individuales y corporativas, y la conducta particular, privada y oficial. Cuestiones de derechos que, se alega, han sido adquiridos, de estatus, de determinaciones previas que se consideran definitivas y se actúa en consecuencia, de políticas públicas a la luz de la naturaleza tanto de la ley como de su aplicación anterior, exigen ser examinadas. Estas cuestiones se encuentran entre las más difíciles de aquellas que han llamado la atención de los tribunales, estatales y federales, y se desprende de numerosas decisiones que no se puede justificar una declaración de un principio de nulidad retroactiva absoluta aplicable a todos los supuestos”[34].

Más allá del error que comete la disidencia al afirmar que en Estados Unidos no existe algo que sí existe, lo cierto es que el voto de la mayoría no apela sin más a la clásica doctrina de la void ab initio estadounidense. Por el contrario, se cuida de dejar a salvo todo lo actuado por el Consejo de la Magistratura desde la sanción de la Ley 26.080[35]. Desde esta perspectiva, si bien la solución dispuesta en el voto de la mayoría es asimilable a la declaración de nulidad, se morigeran las consecuencias de ella. La solución que brinda la Corte en “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires” es compatible con el criterio más moderno del caso Chicot County. Ese criterio permite privar de validez ciertas modificaciones que la ley 26.080 hizo a la ley 24.937, lo cual es perfectamente compatible con la nulidad de la ley inconstitucional, sin por ello tener que anular todo lo actuado por el Consejo de la Magistratura durante la vigencia de aquella.

Modernamente la Suprema Corte de los Estados Unidos ha establecido una regla más estricta, según la cual todas las sentencias tienen efecto retroactivo. En Harper v. Virginia Department of Taxation[36], la Suprema Corte estadounidense sostuvo: “Cuando esta Corte aplica una regla de derecho federal a las partes que litigan ante ella, esa regla es la interpretación controlante del derecho federal y se le debe dar efecto total retroactivo en todos los casos pendientes y a todos los asuntos, sin importar si esos asuntos son anteriores o posteriores al anuncio de nuestra regla”[37].

Ese mismo principio de retroactividad de la declaración de inconstitucionalidad ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Con cita del caso Norton v. Shelby previamente mencionado, la mayoría de la Corte Suprema declaró precisamente que ese era el principio en el caso “Administración Federal de Ingresos Públicos c/Intercorp S.R.L.”, del 15 de junio de 2010[38]. En ese caso, firmado en primer término por el juez Lorenzetti, se reconoció que el principio general es que la declaración de inconstitucionalidad de una ley implica su invalidez retroactiva, pero que ese principio puede ser morigerado o dejado de lado cuando las circunstancias así lo exijan[39]. Es decir que, salvo que el tribunal disponga lo contrario, una declaración de inconstitucionalidad tiene efectos desde el momento mismo de la sanción de la ley inválida. En otras palabras, la norma nunca pudo tener efectos, ya que es inconstitucional desde el origen mismo.

3. El efecto limitado o expansivo de la declaración de inconstitucionalidad en los Estados Unidos: los cuestionamientos as applied y on its face

La categórica afirmación del voto en disidencia en cuanto que la declaración de inconstitucionalidad se refiere a un caso, y no tiene efectos generales o “erga omnes” olvida que, en los Estados Unidos, los efectos de la declaración de inconstitucionalidad dependen de si el cuestionamiento a la ley fue formulado on its face (también conocido como facial challenge) o as applied. En el primer supuesto, estamos ante un planteo de invalidez manifiesta de la ley, la que resulta insalvable dado que no puede aplicarse en ningún caso. Es un cuestionamiento de la constitucionalidad de la ley en sí misma, con independencia de cómo se aplique en cada caso. En ese tipo de cuestionamiento, la ley se considera inconstitucional en todas sus aplicaciones. El efecto de la sentencia se expande inevitablemente.

En el segundo supuesto, es decir en los planteos de inconstitucionalidad “as applied”, se plantea que la ley es inconstitucional en su aplicación al caso concreto. En otras palabras, la constitucionalidad o no de la ley depende de las concretas circunstancias y hechos que se planteen en la causa. El efecto de la inconstitucionalidad está necesariamente limitado al caso concreto, ya que depende de las circunstancias y particularidades específicas de ese caso.

Dorf explica que la diferencia entre ambos tipos de impugnaciones es importante, por los efectos de cada una de ellas: “Si un tribunal declara una ley inconstitucional on its face, el gobierno no puede aplicarla bajo ninguna circunstancia, salvo que el tribunal competente limite su alcance; por el contrario, cuando un tribunal declara inconstitucional una ley según su aplicación en casos a circunstancias determinadas [as applied to particular facts], el gobierno puede aplicar la ley a circunstancias diferentes” [40].

Si bien la Suprema Corte sostuvo en el caso United States v. Salerno que el cuestionamiento “on its face” es la impugnación más difícil para invalidar una norma por su inconstitucionalidad, lo cierto es que es mucho más común de lo que se cree. Ejemplos típicos del llamado facial challenge son Brown v. Board of Education[41], bajo la Equal Protection Clause, Brandenburg v. Ohio[42], bajo la Primera Enmienda, o United States v. Lopez[43], bajo la cláusula de comercio, por citar solo algunos de los más conocidos.

En Salerno, la Suprema Corte de los Estados Unidos estableció el criterio de que, en los facial challenges, quien reclama la declaración de inconstitucionalidad debe probar que no existe ninguna circunstancia en la cual la norma pueda ser válida[44]. Un facial challenge es aquel “que busca que una norma sea declarada inconstitucional en todas sus posibles aplicaciones”[45]. Sin embargo, esa exigencia de que el impugnante demuestre que no existe ninguna circunstancia en el que la norma pueda ser válidamente aplicada, ha sido notablemente morigerada por la propia Suprema Corte en casos como Fargo[46].

La estricta regla de Salerno es suavizada en casos como Fargo y para que un facial challenge sea exitoso solo es necesario demostrar que la inconstitucionalidad se produce en muchos casos, pero no necesariamente en todos los que se puedan imaginar. De hecho, varios autores han demostrado que el tribunal ha dejado de lado la estricta regla de Salerno y que admite numerosas impugnaciones on its face pese a no cumplir con ella. Por eso sostienen que la regla expuesta por la Suprema Corte en Salerno es errónea y que el propio tribunal no la aplica[47].

Más allá de esas discusiones, lo cierto es que lo afirmado por la disidencia en cuanto a que los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de una norma están siempre y sin excepción limitados a las partes del juicio, es erróneo y no describe correctamente el sistema estadounidense.

Las categorías de facial challenges y as applied challenges no son extrañas a la interpretación constitucional argentina, si bien no se han utilizado esas denominaciones. Así, por ejemplo, en el fallo “Grupo Clarín c/Poder Ejecutivo Nacional”[48], la Corte Suprema, con firma del ministro Lorenzetti, afirmó que “algunos de los planteos que han sido traídos a conocimiento del Tribunal corresponden a la etapa de aplicación de la ley y no pueden ser decididos en este proceso”[49]. Se reconoce así la diferencia que existe entre un cuestionamiento de la constitucionalidad de la aplicación de una norma y un cuestionamiento de la constitucionalidad de la norma en sí. En su voto en esa misma causa, la jueza Argibay lo expresa incluso con mayor claridad: “Una de las dificultades más pertinaces que ha tenido el debate en esta causa, ha sido la confusión entre los diferentes planos en que deben examinarse estas disposiciones. El primero de ellos se vincula con la validez constitucional del sistema de límites creado por el artículo 45 LM y el segundo con la validez del modo en que la LSCA dispone para su puesta en funcionamiento, en ambos casos desde la perspectiva de los derechos de la parte actora. Por las razones que daré, estimo que el esquema de limitaciones del artículo 45 LM es válido, hasta donde puede ser ello decidido en esta causa, pero que las reglas adoptadas para hacerlo realidad no superan un examen estricto de constitucionalidad”[50].

Tampoco es ajeno a nuestro sistema constitucional el efecto de inaplicabilidad extendida de una declaración de inconstitucionalidad. Existen numerosos casos en los que la Corte Suprema invalidó normas con efecto expansivo. Basta recordar solo unos pocos ejemplos. En el caso “Itzcovich, Mabel c/ANSeS”[51], la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del recurso ordinario de apelación en los casos de seguridad social y otorgó a su fallo efectos expansivos para todas las causas en las cuales la sentencia de la Cámara no hubiera sido notificada a las partes antes de esa decisión. Es importante destacar que el juez Lorenzetti, en su voto particular, aplicó ese mismo criterio en virtud del cual la declaración de inconstitucionalidad sería aplicable a todas las causas con excepción solamente de aquellas en las cuales ya se hubiera notificado la sentencia de la Cámara de la Seguridad Social. Idéntico principio fue aplicado en el fallo “Anadón, Tomás S. c/Comisión Nacional de Comunicaciones”[52], en el que el tribunal, con la firma del ahora disidente, declaró la inconstitucionalidad del recurso ordinario de apelación con efecto para todas las causas en las que la sentencia de cámara no hubiera sido notificada a las partes con anterioridad al dictado del fallo en la causa “Anadón”.

La disidencia olvida también que en la causa “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires” fueron parte el Poder Ejecutivo Nacional y ambas cámaras del Congreso. Además de confundir derogación con inaplicabilidad extendida, el voto en disidencia soslaya que, aun sin stare decisis y sin aplicar el criterio de las impugnaciones on its face de la jurisprudencia estadounidense, la declaración de inconstitucionalidad de la ley 26.080 se expande necesariamente a todas las partes del proceso, en especial, al Poder Ejecutivo, a la Cámara de Diputados y al Senado de la Nación. Es decir, a todos los órganos políticos resultantes de la elección popular a que se refiere el art. 114 de la Constitución. Además, la mera declaración de inconstitucionalidad, sin remedio alguno, habría conducido a paralizar, inconstitucionalmente, el funcionamiento del Consejo de la Magistratura.

4. Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en los Estados Unidos de una ley que modifica, sustituye o deroga a otra ley

A la confusión expuesta en los puntos anteriores, la disidencia suma el error de aseverar que no existen precedentes en los Estados Unidos de declaraciones de inconstitucionalidad de leyes que modifican o derogan otras leyes y que dispongan, como solución o remedio, que vuelvan a aplicarse las leyes modificadas o derogadas por la norma declarada inconstitucional. Un repaso de la jurisprudencia estadounidense en este punto comprueba que, contrariamente a lo expuesto por el juez Lorenzetti, existen numerosos precedentes que disponen idéntica solución que la adoptada por la mayoría de la Corte en el caso “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires”. A continuación, se enumeran apenas algunos de los numerosos casos decididos por las cortes estaduales y por la Suprema Corte federal:

(i) Un caso clásico es “Campau v. Detroit”[53] de la Suprema Corte de Michigan, decidido en 1866 y por unanimidad, con un voto redactado por el juez Thomas Cooley. Allí el tribunal declaró la inconstitucionalidad de una ley de 1865 que había reducido de 12 a 6 la cantidad de jurados que debían decidir la validez y el alcance de las indemnizaciones en casos de expropiación necesarios para la apertura de calles en la ciudad de Detroit. Esa ley de 1865 había modificado una ley anterior de 1857 que, originariamente, había fijado la cantidad de 12 jurados para esos casos, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución estatal. En efecto, el art. XVIII, sección 2 de esa constitución establecía claramente que las expropiaciones por causas de utilidad pública y sus indemnizaciones debían ser decididas por un jurado de al menos 12 personas propietarias[54].

En la sentencia se tuvo especialmente en cuenta que, además de haber reducido los jurados a la mitad, la ley de 1865 había incluido un último artículo que disponía expresamente que “se deroga toda ley o parte de una ley que sea inconsistente con esta norma” [55]. La ciudad de Detroit había argumentado en el caso que, aún si se declarara la inconstitucionalidad del artículo que disponía la reducción de jurados de 12 a 6, esa declaración no afectaba este último artículo y que, en consecuencia, la derogación de las previsiones originales de ley de 1857 también habría tenido lugar.

En relación con el artículo que contenía esta fórmula general de derogación, Cooley sostuvo dos cosas. Por un lado, que para poder salvarlo había que analizar la intención del legislador para determinar si podía ser separado de los demás artículos y evitar así su declaración de inconstitucionalidad. Por el otro, si se considerara a todos los artículos de la ley cuestionada como partes inseparables de un mismo sistema y mutuamente dependientes uno del otro, había que declarar su invalidez[56]. Cooley explicó que, aunque era cierto que las modificaciones intentadas por la ley de 1865 dependían de ese artículo, no podía haber conflicto alguno con algo que era nulo. Además, que nada había sido derogado en la vieja ley por el mero hecho de ser inconsistente con un artículo de la nueva ley que era inconstitucional y nulo[57]. La Suprema Corte de Michigan decidió que las previsiones en materia de jurados de la ley original de 1857, que había sido derogada por la ley inconstitucional, se mantenían en vigencia sin afectación, tal como estaban reguladas antes de su pretendida derogación[58].

(ii) En “Carr v. The State” [59], decidido por la Suprema Corte de Indiana en 1891, se cuestionaba la constitucionalidad de una ley de 1872 que había modificado una asignación previamente dispuesta por ley para pagar bonos emitidos por el gobierno estatal. La ley de 1872 dejaba sin efecto una asignación especial dispuesta por una ley anterior sancionada en 1865. Esa ley de 1865 había fijado un mecanismo de pago específico a través de esa asignación para cancelar así certificados de bonos emitidos bajo dos leyes sancionadas en 1846 y 1847.

La ley de 1875 fue declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Indiana por violar la prohibición de alterar o anular contratos válidamente emitidos por el Estado[60]. A través de esa declaración de inconstitucionalidad la Corte ordenó que se restaurara la asignación especial dispuesta para pagar los certificados de los bonos emitidos por el Estado. La Corte estadual dejó sentado un criterio que resulta aplicable a las consecuencias de la declaración de inconstitucionalidad de una ley que modifica o deroga una ley anterior: “Suponemos que es claro que ninguna ley puede ser cambiada o derogada por una ley posterior que sea nula debido a su inconstitucionalidad. […] [L]a derogación de una ley no puede realizarse a través de una ley inconstitucional. Una ley que viola la Constitución no tiene poder y, por supuesto, no puede construir ni derribar. No puede crear nuevos derechos ni destruir los existentes. Es una declaración legislativa vacía, sin fuerza ni vitalidad”[61].

El tribunal recordó que, en esos casos, su deber era invalidar la ley inconstitucional, ya que “[n]o tenemos derecho alguno a dar vida y vigor a una ley que la Constitución deja sin vida y sin poder”[62].

(iii) En 1921, la Suprema Corte de los Estados Unidos resolvería el caso “Truax v. Corrigan”[63] en el que declaró inconstitucional la modificación de una ley sancionada en 1913. Los demandantes eran dueños y operaban un restaurante llamado “English Kitchen” en el estado de Arizona. Los demandados, Michael Corrigan y otros, habían trabajado para Truax y sus socios como cocineros y camareros. Los empleados, a su vez, eran miembros del Sindicato de Cocineros y Camareros. En medio de una disputa acerca de los términos y condiciones de empleo, el sindicato ordenó a los empleados que se declararan en huelga. Los empleados comenzaron un plan para perjudicar el negocio de Truax haciendo piquetes en la puerta del local, entregando panfletos a los clientes y obstaculizando la operación del restaurante. Esas acciones de hostigamiento tuvieron un impacto directo en la facturación del restaurante que bajó más de un 75% en un año[64]. Truax presentó una demanda contra los empleados en la corte estatal de Arizona. Por un lado, alegó que no se trataba de una huelga, sino de un boicot. Por el otro, buscó obtener una medida cautelar para prohibirles hacer esos piquetes e impedir que exhibieran pancartas e intimidaran a los clientes del restaurante.

Los demandados rechazaron las alegaciones y afirmaron, principalmente, que el parágrafo 1464 de una ley del estado de Arizona de 1913 prohibía medidas cautelares en disputas relacionadas con cuestiones laborales, a menos que hubiera una amenaza a la propiedad o los derechos de propiedad[65]. El tribunal de primera instancia desestimó la demanda. La Suprema Corte estatal confirmó la sentencia del tribunal de primera instancia. Apelada la sentencia, la Suprema Corte estadounidense la revocó y remitió el caso para dictar un nuevo pronunciamiento[66].

El máximo tribunal estadounidense sostuvo que a Truax se le había negado la igual protección de la ley. La prohibición de la ley estatal contra medidas cautelares en ciertas disputas laborales, según el voto mayoritario, negaba la igual protección de las leyes cuando se aplicaba para rechazar medidas cautelares contra la acción concertada de los trabajadores en huelga para dañar el negocio del empleador a través de tácticas como las utilizadas por los empleados y el sindicato. El Tribunal observó que se habían violado los derechos comerciales y de propiedad de Truax y sus socios y que esa violación habría sido considerada ilegal si hubiese sido cometida por cualquier otra persona, excepto los empleados. Según la Corte, las medidas judiciales disponibles para otros litigantes le habían sido negadas a Truax y sus socios, simplemente porque los empleados trabajaban para él.[67]

En el caso se planteó que el mencionado parágrafo 1464 de la Ley de Arizona de 1913 estaba directamente relacionado con otro (el 1456) que regulaba en general los casos en que un juez podía dictar medidas cautelares. En consecuencia, se argumentó que la declaración de inconstitucionalidad de uno implicaba necesariamente la invalidación del otro y que, de esa forma, el efecto de la declaración de inconstitucionalidad hubiera implicado que en Arizona no hubiera ley que permita el dictado de medidas cautelares en ningún caso[68].

La Corte explicó que el parágrafo 1456 había sido incorporado como regla general en la ley de Arizona en 1901 y que, en cambio, la modificación prevista en el parágrafo 1464 había sido sancionada en 1913 como una excepción a esa regla. En consecuencia, la declaración de inconstitucionalidad de la modificación de 1913 no alteraba la norma original de 1901 que se mantenía en vigencia, como si nunca hubiese sido modificada[69].

La doctrina del caso “Truax v. Corrigan” fue ratificada por la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1922 en el caso “Davis v. Wallace”[70]. Allí, en una decisión unánime, la Corte recordó que “una ley vigente no puede ser revocada o restringida por algo menos que una ley constitucional. Esto fue reconocido en Truax v. Corrigan […], donde, frente a una excepción modificatoria que resultó inconstitucional, sostuvimos que la ley original no se vio afectada en absoluto por ella”[71].

(iv) Esta doctrina de los tribunales estadounidenses recibiría una nueva confirmación contundente en 1929, en el fallo de la Suprema Corte de los Estados Unidos en “Frost v. Corporation Commission of Oklahoma”[72]. En el caso se cuestionaba la disposición de una ley del Estado de Oklahoma que había modificado una ley anterior que regulaba la autorización para obtener una licencia para operar máquinas de separación de algodón. La disposición incluida en la ley modificatoria establecía exigencias distintas para los casos en que la solicitud fuera presentada por individuos, respecto de las que fueran presentadas por cooperativas. La Corte declaró inconstitucional esta ley por entender que violaba la equal protection clause de la Enmienda XIV.

La Suprema Corte estadounidense citó y ratificó concretamente todos los precedentes mencionados previamente, incluidos los de los tribunales estatales: “Campau”, “Carr”, y “Truax v. Corrigan” y “Davis v. Wallace”[73]. La Corte sostuvo que la modificación intentada por la legislatura local se había hecho a través de una ley inconstitucional y que, en consecuencia, era impotente para modificar la ley anterior que debía mantenerse en pie como la única expresión válida de la intención legislativa[74].

La Corte explicó: “La disposición atacada, habiendo sido adoptada por una ley posterior que resulta inválida, no surtió efecto, como hemos ya dicho, sobre las disposiciones de la ley. Tal como se aplicó a este caso, comenzó y terminó como un inútil intento por parte de la legislatura de lograr un cambio en la ley que había promulgado una legislatura anterior. Para este propósito, y como se interpreta y aplica más adelante, era una nulidad, totalmente ‘sin fuerza ni vitalidad’, que deja sin cambios las disposiciones de la ley existente”[75].

(v) La Suprema Corte de Pensilvania decidió el caso “Mazurek v. FM Ins. Co., Jamestown”[76] en 1935 en el contexto de una disputa jurisdiccional, que se originó por una ley de 1921 que había derogado tres leyes sancionadas en 1857, 1868 y 1889. La ley de 1857, modificada por las leyes de 1868 y 1889, permitía que los asegurados pudieran demandar a las compañías de seguros en los tribunales de los condados en los que se encontraran los bienes asegurados, aun cuando las compañías aseguradoras tuvieran su domicilio en otro condado. La ley de 1921 había derogado expresamente esas tres leyes y, aunque parecía haber querido mantener la regla original de 1857, no había dejado claro si la jurisdicción de los tribunales de condado en esos casos subsistía o no.

Si bien la cuestión debatida es de menor importancia, no dejan de ser llamativos los argumentos que expone el tribunal estadual, para invalidar una ley que estaba en vigencia hacía 14 años y reinstaurar la vigencia de una ley sancionada 78 años antes. Si bien la cita es extensa, es muy ilustrativa. En primer lugar, la Suprema Corte de Pensilvania sostuvo: “Cuando una ley posterior que, de ser válida, actuaría como una derogación de una ley anterior solo por implicación, cuando, por ejemplo, sus términos son contradictorios con las disposiciones de la ley anterior, es en sí misma inconstitucional, debe ser obvio que la ley anterior permanece en total fuerza y efecto. Esto se sigue inevitablemente del hecho de que a los ojos del derecho nunca llegó a existir. Como nunca llegó a existir, no podría tener ningún efecto. La regla de que una ley inconstitucional no derogará por mera implicación una ley válida preexistente está bien establecida”[77].

En apoyo de ese argumento, el tribunal citó el caso “Frost” de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América. La Corte estadual también citó el caso “Campau” y aclaró que ese resultado no cambiaba si la ley posterior contenía una cláusula de derogación general: “Tampoco modifica el resultado el hecho de que la ley inválida posterior contenga una cláusula que derogue toda legislación anterior que sea inconsistente”[78].

La Corte analizó luego el siguiente interrogante: ¿qué ocurre con una ley expresamente derogada cuando la ley derogante prevé expresamente un sustituto que, a su vez, es posteriormente declarado inconstitucional? ¿En ese caso debería volver a aplicarse la ley derogada? El tribunal afirmó: “La única pregunta es si cuando, como aquí, una ley deroga expresamente a otra ley y proporciona un sustituto para la ley derogada y el sustituto es declarado inconstitucional, la otra ley expresamente derogada debe ser aceptada judicialmente como derogada. Tal interpretación no está justificada a menos que parezca claramente que la legislatura habría aprobado las cláusulas derogatorias incluso si no hubiera provisto un sustituto para las leyes derogadas. No solo no hubo tal intención por parte del legislador en el presente caso, sino que es evidente que se pretendía exactamente lo contrario. La cuestión precisa que ahora se discute no ha sido aprobada hasta ahora por este tribunal”[79].

Apoyándose en varios precedentes de tribunales locales, la Corte explicó: “Sin embargo, otros tribunales han enunciado el principio de que una cláusula derogatoria que deroga expresamente una ley anterior es en sí misma ineficaz cuando el sustituto para la ley anterior previsto en la ley derogatoria es inconstitucional, y cuando no parece que el legislador habría promulgado la cláusula derogatoria sin un sustituto para la ley derogada”[80].

La Suprema Corte de Pensilvania entendió que no había dudas de que, al momento de sancionar la ley de 1921, la legislatura estatal había pretendido preservar la jurisdicción prevista en ciertos casos por la Ley de 1857, en especial en el caso de los tribunales de los condados en los que se ubicaban las propiedades aseguradas. Y, a renglón seguido, sostuvo que era razonable asumir que la Ley de 1921 no habría derogado la Ley de 1857 si la legislatura hubiera sabido que de esa ley sería declarada inválida debido a su inconstitucionalidad. La sentencia sería expresa y contundente: “Nuestra conclusión es que, dado que la sección 344 de la Ley de 1921 es inconstitucional en cuanto pretende regular la jurisdicción de los tribunales de causas comunes en acciones contra compañías de seguros, la Ley de 1857, modificada por las Leyes de 1868 y 1889, permanece en pleno vigor y efecto y no fue derogada por la Ley de 1921”[81].

(vi) Otro caso es “State v. Schorr” de la Suprema Corte de Delaware en 1948[82]. En el caso se declaró inconstitucional una ley estatal sancionada en 1947 que había modificado el Department of Elections del condado de New Castle para aumentar sus miembros de 9 a 11 y modificar la forma de elección de sus integrantes. La ley de 1947 modificaba una ley anterior de 1935 y otorgaba al gobernador la facultad de designar todos sus integrantes, pero no de nominarlos. De esas nominaciones diez le correspondían al State Chairman de los partidos políticos más importantes (cinco nominados entre miembros del partido mayoritario y cinco entre los del partido opositor que siga en número de votos) y una sola de forma directa al gobernador. Además, la reforma de la ley de 1935 implicaba directamente la remoción de los 9 integrantes del Department of Elections que, hasta entonces, estaban en funciones[83].

La Suprema Corte de Delaware declaró la inconstitucionalidad de la reforma. Entre otros puntos, el tribunal tuvo que analizar específicamente qué efectos tenía la declaración de inconstitucionalidad de la nueva integración dispuesta por la reforma de 1947. Y decidió que el Department of Elections tenía que funcionar con su integración anterior designada conforme la ley de 1935[84].

(vii) En 1972, la Suprema Corte de Carolina del Norte analizaría una cuestión similar, pero en el contexto de un caso en el que se cuestionaba la pena de muerte impuesta a una persona condenada por violación. El caso en cuestión es “State v. Waddell”[85]. Allí la Suprema Corte estatal dejó sin efecto una condena a muerte debido a que se había dictado sobre la base de una ley que contradecía una famosa decisión de la Suprema Corte estadounidense del año anterior. Nos referimos al caso “Furman” de 1972[86]. En “Furman” la Suprema Corte federal había declarado la inconstitucionalidad de la pena de muerte en aquellos casos en que la pena quedaba librada a la discrecionalidad de los jurados.

La Suprema Corte de Carolina del Norte recordó que la pena de muerte por violación se había mantenido de forma invariable desde la primera ley sancionada en ese estado en 1778. Esa ley originaria fue modificada en 1837, en 1869, en 1917 y, finalmente, en 1949. Esta última reforma había modificado el artículo de la ley que establecía la pena de muerte para el delito de violación y había incluido una disposición que otorgaba a los jurados la discreción de disponer tanto la pena de muerte como la prisión perpetua por ese delito[87].

El tribunal estatal, apoyándose también en el caso “Frost” de la Suprema Corte estadounidense, declaró inconstitucional la ley modificatoria de 1949 y revivió la ley anterior de 1917. Es decir que dejó sin efecto una ley que había estado en vigencia durante 23 años y revivió otra modificada 62 años atrás. De esta forma, dispuso que se aplicase de forma directa la pena de muerte para el delito de violación y dejó sin efecto la posibilidad de que los jurados dispusieran la prisión perpetua. Sin embargo, teniendo en cuenta la prohibición de aplicar leyes penales de forma retroactiva, el tribunal decidió que su decisión solo tuviera efectos a futuro. Y, en consecuencia, ordenó que el tribunal inferior dictara una nueva condena a Waddell pero, esta vez, solamente a prisión perpetua[88].

(viii) El último caso que reseñaremos es de la Suprema Corte de los Estados Unidos: “Barr v. American Assn. of Political Consultants, Inc.” decidido en julio de 2020[89]. En este caso una asociación de consultores políticos cuestionó la constitucionalidad de una ley de 1991 (la Telephone Consumer Protection Act o “TCPA”). Esa ley prohibía llamadas automáticas (robocalls) a celulares para evitar la publicidad indiscriminada y también el cargo a los usuarios por recibir esas llamadas. Sin embargo, una reforma a la TCPA había incluido en 2015 una excepción para este tipo de llamadas en favor del gobierno federal a fin de facilitar el cobro deudas de todo tipo. La asociación pretendía implementar ese tipo de llamados para campañas y anuncios políticos y planteó que la ley de 1991 favorecía el cobro de deudas por encima de la libertad de expresión política.

Por 6 votos a 3, la Suprema Corte de los Estados Unidos declaró inconstitucional ciertos artículos de la reforma de 2015 a la TCPA. La Corte destacó que a lo largo de su historia había echado mano a la doctrina de la separabilidad (severability) a través de la cual declara la inconstitucionalidad de parte de las leyes cuestionadas y no de todos sus artículos. Ello permite muchas veces, como parte del proceso remedial y en el marco de una presunción de separabilidad de los distintos artículos de una ley impugnada, salvar el resto de la ley cuestionada[90].

En el caso puntual del cuestionamiento a la TCPA, los integrantes de la mayoría estuvieron de acuerdo en que la declaración de inconstitucionalidad de la reforma de 2015 no afectaba el texto anterior que había funcionado sin problemas durante varios años. El voto del Justice Kavanaugh, seguido por otros 7 Justices en este punto hizo un prolijo análisis del principio de la separabilidad y explicó que fue usado por la propia Corte en el pasado para poder revivir leyes derogadas. Como no podía ser de otra manera, ese voto se apoya directamente en los casos “Frost” y “Truax” referidos anteriormente[91].

La Corte se cuidó así de invalidar toda la ley cuestionada y limitó sus efectos solamente a aquellos puntos en que había sido afectada por la reforma de 2015[92].

Como se advierte de la lectura de los casos citados, existen numerosos ejemplos en el derecho constitucional estadounidense en los que la declaración de inconstitucionalidad de una norma que derogó, modificó o sustituyó una norma anterior implicó la nulidad de esa derogación y que reconocieron que las normas anteriores nunca habían perdido su vigencia. Es la consecuencia lógica de la supremacía de la Constitución: si una norma que deroga a otra es inconstitucional, eso significa que la derogación fue inconstitucional. Siendo así, la norma original nunca pudo haber sido válidamente derogada. Contrariamente a lo expuesto por el juez Lorenzetti en el voto en disidencia que criticamos, no es el respeto al principio del “paralelismo de las competencias” lo que prima en el sistema estadounidense, sino al principio de supremacía de la Constitución. Bajo ese principio fundamental, la solución expuesta es la única que se ajusta al respeto a la Constitución y al rol que tienen los jueces en el sistema.

La decisión del voto de la mayoría en el caso “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires” es similar a la que regularmente aplican los precedentes norteamericanos en esta materia. La solución del voto en disidencia, en cambio, parece respetar la supremacía de la Constitución al atender el planteo de inconstitucionalidad de la ley 26.080. Sin embargo, lo traiciona al no fijar un remedio concreto frente a esa situación. Además, tal como se explica en el punto siguiente, incurre en un error adicional que es esencial evitar: confundir validez con vigencia.

5. La opinión de Kelsen sobre la inconstitucionalidad de normas que derogan otras normas

Los antecedentes estadounidenses reseñados en el punto anterior bastan para demostrar que la solución adoptada por la mayoría de la Corte Suprema en el caso “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires” es inobjetable y cuenta con numerosos antecedentes en el derecho estadounidense, el que sirvió de modelo a nuestra Constitución. No obstante, a efectos de despejar toda duda, cabe analizar los restantes argumentos del voto disidente.

La descalificación del voto de la mayoría se basa principalmente en una cita de Kelsen. Con ese fundamento, la disidencia sostiene que la imposibilidad de revivir normas derogadas por una ley inconstitucional sería una verdad evidente e irrefutable. Sin embargo, a poco que se analice la cita del célebre autor austríaco se advertirá que no hace referencia al efecto de la declaración de inconstitucionalidad de una norma que deroga a otra, sino a los efectos de la derogación de una norma que a su vez derogaba a otra norma. Se trata, obviamente, de situaciones conceptualmente distinguibles. En un caso, interviene el legislador en ejercicio de la función legislativa. En el otro, los jueces en ejercicio de la función judicial. Los efectos no son asimilables.

Kelsen afirma lo siguiente respecto de una norma que deroga otra: “Si ha realizado su función, es decir, si la norma a la que se refiere ha perdido su validez, la norma derogatoria pierde su validez en relación con la norma cuya validez ha revocado. De ahí que tampoco pueda revocarse su validez en relación con la norma cuya validez ya ha revocado; en relación con esa norma revocada por ella, la norma derogatoria es inderogable. El intento de revocar mediante una norma meramente derogatoria la validez de una norma derogatoria de otra no tendría efecto alguno en relación con esa norma derogada. Mediante la segunda norma derogatoria no recuperaría la validez la norma cuya validez fue revocada por la primera norma derogatoria. Si el legislador estatuyera una norma del siguiente tenor: «Por la presente se revoca la validez de la norma con la que se revocó la validez de la norma que prohíbe entrar en un determinado terreno», y con ello el legislador hubiera querido volver a poner en vigor la norma que prohíbe entrar en un determinado terreno, la norma estatuida por él no sería una norma derogatoria sino una norma prohibitiva, técnicamente mal formulada: la norma que vuelve a prohibir la entrada en el terreno en cuestión. Una norma cuya validez ya fue revocada por una norma derogatoria solo puede volver a ponerse en vigor por una norma que tiene el mismo contenido que la norma ya revocada. La verdad es que en el fondo no se la puede volver a poner en vigor. La norma que se pone en vigor es otra norma diferente de aquella cuya validez se revocó, aunque tenga el mismo contenido”[93].

La disidencia incurre en el error de aplicar un mismo criterio para analizar categorías jurídicas diferentes. De esta manera confunde la derogación con la declaración de inconstitucionalidad de una norma. Si bien en ambos casos cesa la aplicabilidad de la norma derogada o declarada inconstitucional, el mecanismo y sus efectos tienen un alcance diferente.

En su afán de crítica al voto de la mayoría, la disidencia soslaya la distinción entre validez, vigencia y aplicabilidad de las normas jurídicas. La validez de una norma implica que reúne todos los requisitos exigidos por el sistema jurídico para su creación. Eso incluye haber sido creada por el o los órganos competentes, de acuerdo con el procedimiento previsto y con las mayorías requeridas, que el órgano creador tenga atribuciones para regular esa materia y que la regulación sea compatible con normas de jerarquía superior[94]. La vigencia de una norma hace referencia a su existencia o positividad. Una norma puede ser inconstitucional y sin embargo estar vigente hasta tanto su inconstitucionalidad haya sido declarada por el órgano competente. Por último, la aplicabilidad de la norma se refiere siempre a un caso concreto; es la propiedad que tiene de poder utilizarse para resolver un caso. La norma aplicable es aquella mediante la cual debe resolverse un caso.

La declaración de inconstitucionalidad afecta la validez de una norma, pero no necesariamente su vigencia o aplicabilidad. La inconstitucionalidad implica que la norma deja de aplicarse por ser incompatible con una norma de jerarquía superior. En otras palabras, cuando un tribunal declara la inconstitucionalidad de una norma, lo que hace es decir que carece de validez. La consecuencia de esa carencia de validez es la nulidad de la norma. Si bien la nulidad debería implicar la pérdida de vigencia y de aplicabilidad de la norma inválida, eso no necesariamente es así, en especial en los países con sistema de control judicial de constitucionalidad difuso. La declaración de inconstitucionalidad de una norma por un tribunal en un fallo pasado en autoridad de cosa juzgada no implica siempre la invalidez de la norma con carácter general. Es importante aclarar que una nulidad puede perfectamente tener efectos exclusivamente para las partes del pleito.

En cambio, en el caso de la derogación, la norma pierde su vigencia por una decisión legislativa en base a un criterio de oportunidad o conveniencia y no como consecuencia de un juicio de validez normativa. En la derogación la ley deja de estar vigente, pero no es nula. Por eso, los efectos de la derogación no pueden equipararse a los de la declaración de inconstitucionalidad, ya que en aquel caso no hay nulidad alguna de la norma derogada.

Tampoco puede confundirse la vigencia con la aplicabilidad. Es por eso que una ley derogada pueda seguir aplicándose a situaciones jurídicas nacidas al amparo de la norma derogada, ya que esa aplicación no depende de que la norma ya no esté en vigencia y tampoco es contraria el ordenamiento jurídico. En cambio, una norma declarada inconstitucional deja de aplicarse precisamente por ser incompatible con el ordenamiento jurídico. De hecho, la declaración de inconstitucionalidad produce su expulsión del sistema jurídico, ya sea para el caso concreto (en las impugnaciones de normas as applied) o en forma general (en los facial challenges).

El voto en disidencia colapsa los conceptos de validez, vigencia y aplicabilidad y, por ese motivo, no advierte, por una parte, cuáles son los efectos diversos de la derogación y de la inconstitucionalidad ni, por la otra, las diferentes consecuencias que tiene la pérdida de cada una de esas propiedades.

Además, la referencia a Kelsen en el voto disidente omite considerar ciertos aspectos del pensamiento del jurista austríaco, que son determinantes para entenderlo correctamente. En el esquema lógico de Kelsen, una norma contraria a la constitución no es inválida: “es necesario admitir que la Constitución reconoce no solamente la validez de las leyes constitucionales, sino también, en cierto sentido, la de las leyes denominadas inconstitucionales; de lo contrario no se podría afirmar que dichas leyes estén en vigencia”[95]. Agrega que “las leyes dictadas de otra manera o que tengan un contenido diferente no deben ser consideradas nulas. Por el contrario, son válidas hasta el momento en que sean anuladas por un tribunal o por un órgano competente de acuerdo con el procedimiento fijado en la Constitución”[96].

En virtud de eso, Kelsen equipara la derogación de la ley con la declaración de inconstitucionalidad: “los tribunales deben tener por válida toda norma que se presente bajo la forma de una ley, en tanto no haya sido derogada. […] Su pretendida inconstitucionalidad no es una contradicción lógica entre la ley y la Constitución; es una condición fijada por la Constitución para la iniciación de un procedimiento que tiende […] a la derogación de la ley (hasta entonces válida, y por consiguiente constitucional)”[97]. Ese razonamiento lo lleva a concluir que “no se trata, pues, de leyes inconstitucionales, sino simplemente de leyes defectuosas que pueden ser anuladas de acuerdo con un procedimiento especial”[98]. De allí que el jurista de la Escuela de Viena afirme en un trabajo que fue publicado en su forzado exilio en los Estados Unidos, en el que compara los sistemas austríaco y estadounidense de control de constitucionalidad, que “la decisión de la Corte Constitucional por la que se anulaba una ley tenía las mismas características que una ley que derogaba a otra ley. Era un acto de legislación negativa”[99]. En un trabajo posterior, Kelsen reafirma ese concepto: “La anulación de una ley es una función legislativa o, por decirlo así, un acto de legislación negativa. Un tribunal facultado para anular leyes –en forma individual o de manera general– funciona como legislador en sentido negativo”[100].

Pese a eso, Kelsen no se opone a que el efecto de la derogación de una norma derogatoria sea la de revivir la norma derogada, sino que señala que esa norma estaría “técnicamente mal formulada”[101]. Tan es así que el propio Kelsen afirma que “[e]n casos en los que una ley, que había reemplazado una ley anterior o una regla del common law que regulaba el mismo objeto, fuera anulada por razones de inconstitucionalidad, es mejor restablecer la ley o la regla válida del common law anteriores antes que tener una situación jurídica que deja el tema sin ningún tipo de regulación”[102]. Incluso si se soslayaran los antecedentes estadounidenses analizados en los puntos precedentes, el voto de la mayoría no habría hecho otra cosa que seguir esta recomendación de Kelsen: restablecer la ley válida para evitar tener un vacío legal.

Es cierto que Kelsen afirma seguidamente que ese efecto no es posible sin una disposición expresa de la constitución que así lo establezca[103]. Sin embargo, eso parece ser el resultado de que, para Kelsen, la inconstitucionalidad de una norma es equivalente a una derogación, la que tiene efectos desde el momento en que se realiza y no retroactivos. Por el contrario, no habría inconveniente alguno si, como en el sistema estadounidense y en el nuestro, la declaración de inconstitucionalidad solamente implica que el Poder Judicial verifica que la norma es contraria a la Constitución y, por lo tanto, tiene efectos desde el momento en que la norma inconstitucional hubiera sido sancionada, es decir, efectos ex tunc, según la conocida expresión latina.

El propio Kelsen hacía referencia en 1923 a una decisión de la Corte Constitucional austríaca, de la que formaba parte, en la que se habían restablecido las normas derogadas por una ley declarada posteriormente inconstitucional e, incluso, fomentaba que esa solución fuese incluida en el texto constitucional: “Sin embargo, en una decisión en la que derogó una ley estatal, la Corte Constitucional partió del supuesto de que luego de la derogación de la ley, aquellas normas jurídicas que fueron derogadas por la promulgación de la ley ahora derogada, vuelven a entrar en vigor. Sin embargo, tal disposición, que sin duda sería muy útil, está ausente de la Constitución”[104].

En 1928, en otro trabajo publicado originalmente en Francia, insistía en esa solución: “Todavía cabe pensar en otro medio, que consistiría en autorizar al tribunal constitucional a declarar, en la sentencia por la que anula una norma general, que la entrada en vigor de la anulación restituirá precisamente las normas generales que regían la materia antes de la intervención de la norma anulada. Entonces sería bueno dejar que el propio tribunal decida en qué casos quiere usar este poder para restaurar el antiguo estado de derecho”[105].

Esa idea de Kelsen fue incorporada a la Constitución austríaca de 1920 por la reforma (Verfassungsnovelle) de 1929. Se agregó el inciso 6 al artículo 140, que dispone lo siguiente: “Si una ley o parte de una ley es anulada debido a su inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional las reglas legales derogadas por la mencionada ley cobran vigencia simultáneamente con la decisión del Tribunal Constitucional, salvo que éste disponga lo contrario”[106].

Eso demuestra que Kelsen lejos estaba de rechazar que la declaración de inconstitucionalidad de una ley derogatoria tuviera como efecto el restablecimiento de las normas derogadas. Por el contrario, Kelsen fomentaba el ejercicio, por parte del Tribunal Constitucional, de la misma atribución que utilizó la mayoría de la Corte Suprema en el fallo “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional”. Lo propuesto por Kelsen y recogido por el citado artículo de la Constitución austríaca es la consecuencia normal de la declaración de inconstitucionalidad de una norma. Esto descarta de plano otro de los principales argumentos de la disidencia.

El análisis precedente confirma, además, que la decisión de la mayoría es coherente con el pensamiento de Kelsen. El fallo hace expresa salvedad de que, pese a que la inconstitucionalidad de la ley 26.080 tiene efectos desde su sanción, esa inconstitucionalidad no invalida los actos cumplidos bajo su vigencia[107]. Si la declaración de inconstitucionalidad tuviera efectos desde la fecha del fallo de la Corte Suprema (o desde la expiración del plazo de 120 días que otorgó la Corte), esa salvedad sería innecesaria.

6. Los efectos de la inconstitucionalidad de normas derogatorias en el derecho comparado

A diferencia de lo que sugiere el voto en disidencia, es un fenómeno extendido en el derecho comparado que la declaración de inconstitucionalidad de una norma tenga como efecto que las normas derogadas por ésta recuperen su vigencia. Es la consecuencia lógica: si la norma derogante es inválida, pierde sus efectos normativos, entre los que está la derogación que hubiera hecho de otras normas. Es lo que en algunos países se ha denominado “reviviscencia” de las normas derogadas.

Los ejemplos abundan. Citaremos solo algunos. En Alemania se sostiene que “no se puede otorgar a una ley nula el poder de dejar sin efecto el derecho anterior”[108]. En consecuencia, “como norma general, el derecho derogado luego de la declaración de inconstitucionalidad del derecho nuevo, modificatorio o reformador, vuelve a estar en vigencia (incluso sin que sea necesario que el Tribunal Constitucional Federal lo declare expresamente): el intento de reforma del legislador ha fallado, se mantiene el viejo derecho”[109]. En el mismo sentido se explica que “si el Tribunal Constitucional Federal establece que una ley es nula por ser contraria a la Ley Fundamental, esa ley carece de efectos ab initio. La determinación de la nulidad tiene, por lo tanto, efectos ex tunc desde el momento del dictado del decreto o desde la entrada en vigencia de la norma. Si una disposición legislativa que derogó una norma anterior válida es declarada inconstitucional, revive la norma anterior”[110]. Otros autores recuerdan que “para la ley examinada o la norma jurídica examinada, ineficacia jurídica significa falta de validez jurídica e inaplicabilidad. De ello se sigue que la ley antigua derogada por la ley inconstitucional nunca fue legalmente abolida, es decir, sigue siendo válida y aplicable”[111].

Ipsen explica que, “de acuerdo con el punto de vista aquí representado, la declaración de nulidad de una ley significa que no puede ser considerada como parte del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, no ha tenido validez alguna. La consecuencia del dogma de la nulidad es que la antigua ley ocupa el lugar de la norma que ha sido declarada nula y sin efecto. Maurer subrayó acertadamente que no se trata de si la antigua ley volverá a entrar en vigor de nuevo, sino de si todavíaestá en vigencia. […] Por lo tanto, el principio que se aplica es que la ley anterior no se ve afectada en su validez normativa y continúa aplicándose si la ley modificatoria es inconstitucional”[112].

La expresión “reviviscencia de la norma derogada”, de uso extendido en especial en el ámbito europeo, no es del todo exacta para describir el efecto que tiene la declaración de inconstitucionalidad de una norma derogante en nuestro país. Presume que la norma derogada por otra norma inconstitucional habría perdido vigencia y la declaración de inconstitucionalidad de la norma derogante la reviviría. Eso implica sostener que la norma inconstitucional era válida mientras no hubiera sido declarada inconstitucional. Por el contrario, en el caso de la declaración de inconstitucionalidad de una norma derogante, ésta nunca fue válida y, por ende, jamás pudo haber privado de eficacia a la norma pretendidamente derogada. La inconstitucionalidad de la norma derogante no devuelve la vida a la norma derogada, sino que simplemente reconoce que aquella nunca pudo haber privado de vigencia a esta. La norma derogada nunca dejó de “vivir” y, por lo tanto, no revive. Esto es lo que surge con claridad de los precedentes norteamericanos ya revisados.

La denominación “reviviscencia” parece tener origen en la jurisprudencia italiana, en donde existen muchos ejemplos de aplicación del principio de que la declaración de inconstitucionalidad de una norma “revive” las normas derogadas por aquella. Uno de esos ejemplos es el “de un cuestionamiento de una disposición derogatoria, cuando el defecto de inconstitucionalidad surge de la derogación misma, la que no podía efectuarse sin infringir principios constitucionales, o cuando la disposición declarada inconstitucional haya tenido como único propósito la sustitución de una norma (o de partes de una norma) anteriormente existente (sentencia N° 58 de 2006). La exclusión, en esos casos, de la reactivación de la regla previamente derogada haría que la decisión del Corte resultara inútil”[113].

En la sentencia citada precedentemente, la Corte Constitucional italiana afirmó que “como la ley declarada inconstitucional tenía como único contenido la sustitución textual” de una parte de la norma anterior, esta permanece en vigor según el texto originario anterior a su sustitución[114].

Rubio Llorente afirma que “en Alemania, Italia, España y los Estados Unidos, ante el silencio de la Ley, no es el juez constitucional, sino el ordinario el que, en cada caso, ha de resolver sobre la vigencia que cabe atribuir al Derecho derogado por la Ley inválida”[115]. Dejando de lado el error que implica pretender distinguir entre un supuesto juez constitucional y uno ordinario en los Estados Unidos de América, país en el que, como en la Argentina, no existe una jurisdicción constitucional diferenciada, esa afirmación parece ser fruto de una aspiración personal del autor y no de una descripción de la realidad.

La cita de precedentes europeos no implica afirmar que la doctrina de esos precedentes es aplicable en nuestro país, que adoptó principios constitucionales distintos. Incurriríamos en el mismo error que hemos criticado de la disidencia. La referencia lo que prueba es que el efecto de la declaración de inconstitucionalidad de una norma lejos está de ser el que sostiene el juez Lorenzetti. Por el contrario, los precedentes europeos enseñan que ese efecto es el que le otorgó el voto de la mayoría.

7. El caso especial de España y la cita irreflexiva del derecho extranjero: el art. 2.2 del Código Civil español

Es interesante analizar el caso de España, toda vez que la disidencia cita en apoyo de su tesis al Código Civil español. El art. 2, inc. 2 in fine de ese cuerpo de normas dispone: “Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado”. La disidencia no explica cuál es la relevancia de esa norma para nuestro derecho constitucional. Llama la atención, entonces, esta referencia al Código Civil español, ya que, obviamente, no es derecho vigente en nuestro país y la utilización de derecho extranjero para apoyar la decisión que un tribunal adopta en un caso debe basarse en criterios racionales de utilización de ese derecho comparado como fuente en nuestro país. Ese artículo del Código Civil de España no sirvió de fuente de ninguna norma constitucional argentina y, además, es una norma de rango infraconstitucional. Mal puede entonces servir de fuente para la interpretación de los efectos de una declaración de inconstitucionalidad en nuestro país.

Por otra parte, la propia doctrina española citada por la disidencia acota severamente el alcance de esa norma. Así, Díez-Picaso, citado en el considerando 15 del voto disidente[116], sostiene que la mera referencia acrítica al art. 2.2 del Código Civil Español no es argumento apto para justificar la imposibilidad de que normas derogadas puedan readquirir vigencia. Agrega que, por un lado, el referido artículo del Código Civil es una norma de rango legal, no constitucional. Por ende, no impone obligación alguna al legislador, el que puede sancionar normas que la contradigan. En segundo lugar, la parte pertinente de esa norma dispone que “[p]or la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado”. Díez-Picaso sostiene que el adjetivo “simple” puede interpretarse en el sentido de que la reviviscencia de la ley derogada no sucede, salvo que exista alguna circunstancia “en virtud de la cual sea lícito entender que la derogación de la ley derogatoria determina, además, la reversión del efecto derogatorio”[117]. Por eso, el autor español afirma que lo que el art. 2.2 del Código Civil dispone es “que el acto derogatorio no es idóneo por sí solo para neutralizar anteriores efectos derogatorios, mas no que esa neutralización no pueda producirse en caso alguno. No se trataría, por tanto, de una norma absoluta, sino relativa. […] Así, el art. 2.2 in fine CC no contendría, en definitiva, sino una presunción iuris tantum de irreversibilidad del efecto derogatorio, que podría ser destruida por la concurrencia de alguna circunstancia que constitucionalmente justificase la reviviscencia”[118].

A diferencia de lo que afirma la disidencia, existen numerosos precedentes españoles que han sostenido la reviviscencia de normas derogadas cuando la norma derogante es anulada. Así, por ejemplo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo declaró: “Se suele considerar la derogación en términos de existencia del acto normativo que habría muerto […] al ser derogado, cuando lo cierto es que la derogación, más que en el terreno de la existencia, se sitúa en el terreno de la sucesión de normas en el tiempo y la norma derogada sigue existiendo y produciendo efectos respecto de las situaciones nacidas a su imperio. Si cesan esos efectos es precisamente por la fuerza derogatoria de la norma nueva que incide sobre la anterior y determina la cesación de su eficacia desde la entrada en vigor de la nueva. Pues bien, al ser declarada nula la norma derogatoria cesa su fuerza normativa y también su fuerza derogatoria, por lo que sigue desplegando efectos la norma anterior”[119].

Ese efecto de revivir las normas anteriores derogadas por la norma anulada es doctrina uniforme en España y ha sido reiterado en numerosas oportunidades. Podría replicarse que las sentencias citadas hacen referencia a la nulidad de las normas derogantes y no a su inconstitucionalidad. En ese sentido la disidencia, nuevamente con cita de Díez-Picaso, sostiene que “tampoco parece que en el sistema norteamericano de jurisdicción constitucional difusa quepa la reviviscencia, ya que allí la declaración de inconstitucionalidad no tiene formalmente eficacia anulatoria, sino de mera inaplicación”[120]. Díez-Picaso no analiza ninguno de los precedentes norteamericanos sobre la materia que, como vimos, son muchos y elocuentes. Pero, además, la referencia al autor español contenida en el voto en disidencia omite la siguiente cita al pie: “Vid.. sin embargo, E. Alonso García, «Los efectos formales de la declaración de inconstitucionalidad en el sistema constitucional norteamericano», en RDEC núm. 6, pp. 221 ss., donde se pone de relieve cómo, a veces, la declaración de inconstitucionalidad adquiere rasgos de verdadera invalidación”[121]. Más allá de sus errores fácticos, el propio Díez-Picaso desmiente así la afirmación de la disidencia. Como se analizó anteriormente, el efecto de una declaración de inconstitucionalidad on its face es precisamente el de una nulidad.

8. Conclusión

Existe un vicio arraigado en nuestra Corte Suprema que, por mera costumbre, impide que los jueces se contesten a través de sus votos. A diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos, en los que los intercambios y críticas entre mayoría y disidencia se dan con normalidad, en muchos casos de forma cáustica y vigorosa, en nuestro país no está bien visto que esto ocurra. Sin embargo, el caso del voto disidente del juez Lorenzetti en “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires” ofrece una buena oportunidad para revisar las consecuencias de esa costumbre, más propia de una monarquía que de una república. Al no contestar los severos cuestionamientos del voto de disidencia, la mayoría dejó pasar acusaciones graves pero infundadas. Esas acusaciones sin fundamento sirvieron luego para dar cierto tinte de justificación y legalidad a los planteos más disparatados, incluidos pedidos de juicio político a los integrantes de la mayoría y proyectos que persiguen la ampliación de la cantidad de jueces en el tribunal. Sin embargo, es el voto disidente el que, en realidad, incurrió en numerosos y graves errores.

Contrariamente a lo expuesto por el juez Lorenzetti y tal como se ha demostrado en este trabajo, no es un fenómeno inusual en el derecho comparado que el efecto de una declaración de inconstitucionalidad de una norma derogante sea el reconocimiento de que las leyes derogadas por aquella siguen en vigencia (denominada en algunos países como “reviviscencia” de leyes derogadas). Esto es así especialmente en los Estados Unidos, cuyo poder judicial federal y cuyo control judicial de constitucionalidad tomamos como modelos e incorporamos casi textualmente a la Constitución Nacional. La revisión hecha, además, demuestra que la solución adoptada por la mayoría en el caso “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional” no solo es lógica, sino que se ajusta a los parámetros que se aplican en casos similares tanto en los Estados Unidos como en Europa y que también existen antecedentes de ello en nuestro país.

No ocurre lo mismo con la solución propugnada en el voto en disidencia. Si bien declara la inconstitucionalidad de la ley 26.080, establece como único remedio el exhortar al Congreso a que sancione una nueva ley en el plazo de 1 año. Ese es el débil remedio que se propone, aun después de reconocer que en el caso se encuentra en juego la independencia del poder judicial[122]. Ese remedio no solo no se ajusta a los parámetros aplicados en los antecedentes reseñados, sino que, además, no aclara que ocurre si, vencido el plazo, el Congreso mantiene la violación de la Constitución Nacional. En ese caso, es forzoso concluir que transcurrido el año (i) o se adopta un remedio similar al de la mayoría; o (ii) se prorroga nuevamente el plazo y, con ello, se prorroga también la violación de la Constitución. La solución propuesta en el voto en disidencia transforma, en la práctica, a la sentencia de la Corte Suprema en una mera recomendación para el legislador. Parece olvidarse que, al igual que su modelo estadounidense y a diferencia de lo que sucedía en el constitucionalismo europeo hasta después de la Segunda Guerra Mundial, nuestra Constitución es una norma jurídica y no una mera guía política para el legislador.

El supuesto principio del “paralelismo de las competencias”, que no surge de artículo alguno de la Constitución ni se deriva de una interpretación armónica de su texto, tampoco es justificativo para lo propugnado por la disidencia parcial. No existe paralelismo alguno que deba ser respetado: la función del poder judicial es declarar la inconstitucionalidad de normas. Suponer que eso requiere de la anuencia del poder legislativo es consecuencia de la confusión en que incurre la minoría respecto de validez, vigencia y aplicabilidad. Por otra parte, incluso si ese supuesto principio existiera, no puede violentar el principio de supremacía constitucional que surge de los arts. 27, 28, 30 y 31 de nuestra Constitución.

Pese a sus errores, la disidencia obliga a reflexionar y echar luz sobre un aspecto que no ha sido debidamente abordado por la doctrina nacional en general y que, por ende, se encuentra escasamente teorizado. Nos referimos a los efectos de la declaración judicial de inconstitucionalidad de las leyes y a los remedios que los jueces pueden fijar a la hora de resolver casos. No solo en el contexto de leyes que derogan otras leyes, sino en el de la declaración de inconstitucionalidad en general. Esos efectos dependen de la modalidad del planteo judicial, del tipo de ley cuestionada, de la intención del Congreso a la hora de derogar, sustituir o modificar una ley y del rol que se conciba para el poder judicial y el control de constitucionalidad, entre otros. Eso es lo que surge de la revisión del derecho comparado, especialmente en los Estados Unidos, país en el que más se ha estudiado el tema y que deberíamos seguir cuidadosamente por haber sido nuestro modelo. En conclusión, la solución aplicada por el voto de la mayoría en la causa “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y otros c/Estado Nacional” es no solo inobjetable, sino que es la que impone nuestro sistema institucional.