La Revista del Colegio de Abogados

SUMARIO

La pandemia de Covid 19 constituye un fenómeno posterior a la creación de los organismos internacionales para el resguardo de los derechos humanos y la penalización de sus violaciones. El nuevo escenario requerirá que se examinen las responsabilidades para los Estados y sus gobernantes en relación a la propagación de la peste y al manejo de los medios encaminados a prevenir decesos masivos. La responsabilidad de las autoridades argentinas.

 

Un fenómeno novedoso para el Derecho Internacional

Como es sabido, el Covid19 no fue la primera pandemia con altísima capacidad de contagio en el mundo. La denominada “peste negra”, originada en Asia e introducida en Europa en el siglo XIV por expedicionarios y comerciantes, arrasó con la tercera parte de la población europea, de acuerdo con los cálculos más optimistas. Muchas ciudades, como Florencia, perdieron entre el 70% y 80% de sus habitantes.

Los viajes que se sucedieron a partir de la llegada de Cristóbal Colón al Nuevo Continente provocaron, involuntariamente, la muerte de una parte significativa de la población aborigen en diversas regiones, a causa de pestes como la viruela, entre otras.

Mucho más cercana en el tiempo, la mal denominada “gripe española”, que en realidad nació en China y se extendió por Europa entre 1918 y 1920, mató alrededor de 50 millones de personas.

Sin embargo, no existieron pandemias con semejantes características desde la creación de los organismos internacionales para el resguardo de los derechos humanos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos comenzó a funcionar en 1959, si bien la Convención fue aprobada en 1950. La Corte Interamericana de Derechos Humanos fue fundada en 1979 por la Organización de Estados Americanos. El Tribunal Penal Internacional fue creado en 2002.

Enfermedades como el HIV –más conocido como Sida- o la gripe porcina, si bien se extendieron después de la creación del Tribunal Europeo y de la Corte Interamericana, en amplias franjas de la población mundial, no tuvieron las características de las enfermedades nombradas; en el primer caso, debido a su menor poder de contagio, que requiere un contacto directo, y en el segundo ejemplo, a causa de su extensión.

Por tanto, es la primera vez que los órganos internacionales de derechos humanos tendrán la posibilidad –todavía incierta- de encontrarse con una situación inédita en relación con su jurisprudencia. El nuevo escenario podría abarcar desde el origen del virus hasta el tratamiento que los gobiernos dieron a la pandemia, cuando existan elementos que hagan presumir que, por dolo eventual o negligencia grave, el número de muertes resulte significativamente mayor al que se hubiera registrado en caso de haberse adoptado las medidas adecuadas.

 

El origen: Casi un ejercicio teórico

Parece claro que cualquier investigación sobre los orígenes del Coronavirus no pasará de constituir un ejercicio teórico, fundamentalmente si las pesquisas apuntan al laboratorio de Wuhan.

China no forma parte del conjunto de 123 países que adhirieron al Estatuto de Roma y, por tanto, a la jurisdicción del Tribunal Penal Internacional. Como es obvio, tampoco le alcanzan, por razones geográficas, las disposiciones de las cortes americana y europea de derechos humanos. Sólo podría ser pasible de sanciones unilaterales o por parte de algunos bloques, en caso de que se comprobara una acción deliberada o negligente en el manejo del virus, a partir de Wuhan. Pero aun esta posibilidad resulta bastante poco probable, debido a diversos motivos:

1. Los prejuicios político-culturales: En este sentido, la científica canadiense con posgrado en Harvard Alina Chan explicó los prejuicios que dominaban la mente de sus colegas, aterrados ante cualquier perspectiva que tomara en cuenta la hipótesis del Covid como una creación de laboratorio. El prejuicio derivaba de la posibilidad de ser asociados con las aseveraciones del ex presidente Donald Trump y ser calificados, según sus prevenciones, de racistas.[1]

Actualmente, algunos científicos van quebrando ese supuesto prejuicio y se animan a sostener que Covid-19 sólo puede ser una creación de laboratorio y, más aun, que constituye “un arma biológica sin restricciones”. Así lo aseguró la viróloga Li-Men Yang, quien trabajó en la Escuela de Salud Pública de Hong Kong. En sus investigaciones cooperaron también los expertos Shu Kang, Jie Guan y Shanchang Hum y el equipo asegura que el Covid, en la forma en la que actualmente circula, no puede ser fruto de la evolución natural de virus en los animales, como el murciélago o el pangolín, sino que todas sus características indican que fue producido artificialmente y que las secuencias que asocian su origen con esos animales fueron fabricadas.[2] 

Comoquiera que sea, existen otros estudios que aseguran lo contrario, incluyendo investigaciones realizadas en California.[3]

Se ha barajado también la cuestión de la responsabilidad de China, cualquiera fuera el origen, por no cerrar a tiempo los vuelos internacionales y no advertir tempranamente al mundo acerca del peligro.

2. El poder de compra de China: Casi todos los países venden productos al mayor mercado mundial, que es China, y no desean exponerse a perder semejante nexo comercial. El ejemplo más contundente que avala ese temor, deliberadamente destinado a servir de escarmiento, es el cese de importaciones dispuesto por China respecto de bienes procedentes de Australia, fundamentalmente mineral de hierro. Antes de esa medida, las exportaciones de Australia hacia China sumaban 115.000 millones de dólares anuales, sin contar los servicios.[4] Si bien las relaciones entre ambos países venían sufriendo un desgaste desde febrero de 2020, a causa de algunas acciones antidumping adoptadas por Australia, el conflicto escaló cuando el 19 de abril de 2020, Australia pidió una investigación sobre los orígenes del Coronavirus.[5]

3. El poder político-militar de China: Finalmente, el poder político-militar de China, incluyendo su calidad de miembro del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, vuelve improbable la posibilidad de que alguna de sus autoridades sea juzgada por violaciones a los derechos humanos, vaticinio que además se apoya en precedentes históricos, como los sucesos de la plaza Tiananmen.

De cualquier modo, resulta evidente que el cambio de administración en los Estados Unidos no representó un abandono de las investigaciones respecto del origen del Covid-19.

 

Responsabilidades derivadas de las medidas gubernamentales contra la pandemia

Una perspectiva realista o que, al menos, valdría la pena que fuera evaluada por los organismos de derechos humanos podría llegar a abrirse en relación con el manejo de la pandemia por parte de ciertos gobiernos. En este escenario, el gobierno argentino debería ser el primer candidato a sentarse en el banquillo de los acusados, por haber resultado, hasta ahora, el peor evaluado en el manejo de las medidas contra el Covid, según el “Ranking de Resiliencia” que elabora la agencia Bloomberg entre 53 países.[6]

En forma coherente con esa medición, se prevé que la Argentina será el último país en regresar al nivel de Producto Bruto Interno Per Capita anterior a la pandemia, según un estudio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).[7]

Mientras China fue la primera en volver a los niveles anteriores, a mediados de 2020, Turquía, Rusia y los Estados Unidos lo hicieron a mediados de 2021; se estima que Alemania, India e Indonesia recobrarán los valores pre-pandemia a fines de este mismo año; Brasil y Francia, en la segunda mitad de 2022; México, antes de la finalización de 2023; Sudáfrica, a fines de 2024, y la Argentina, casi al final de 2026.

Se trata de una perspectiva terrorífica, brutal y desproporcionada con las medidas de encierro que el gobierno argentino impuso a su pueblo, a punto tal que también respecto de ese parámetro la Argentina superó a los demás países, en este caso con la “cuarentena” más larga del mundo que motivó la quiebra de una parte significativa de las empresas y de las economías individuales. Esa desproporción adquiere dimensiones escalofriantes frente a la suma de casi 100.000 muertos por Coronavirus, para fines de junio de 2021.

Si bien está claro que cualquier evaluación sobre violaciones a los derechos humanos en un Estado no está encaminada a examinar la eficiencia de las políticas públicas, políticas que en términos generales ni siquiera son alcanzadas por los tribunales locales, ciertas acciones dolosas o de culpa grave podrían motivar otra mirada en relación con el Derecho nacional e internacional.

 

Las acciones y omisiones a considerar

Para el caso del gobierno argentino, deberían examinarse dos tipos de conductas aparentemente diferentes pero que en realidad están estrechamente vinculadas entre sí.

El primer hecho a considerar es el de la negativa a recibir vacunas que hubieran alcanzado, en los primeros meses de 2021, a inocular una dosis a todas las franjas etarias por encima de los 45 años. Este cálculo surge de la comparación entre un número superior a 13 millones de vacunas del laboratorio Pfizer que, por motivos controvertidos, no fueron recibidas, y la suma de los números de las diferentes franjas de edades de la pirámide poblacional.

El hecho relevante consiste en la posición preferencial que tenía la Argentina por haber sido uno de los pocos países que colaboró con los ensayos del laboratorio Pfizer cuando todavía la vacuna producida por esa firma estaba en sus primeros desarrollos. Casi 6000 argentinos se prestaron a las pruebas y, además, hubo un intercambio con científicos de nuestro país en colaboración con los investigadores del laboratorio multinacional.

La documentación que se ha ventilado en los medios de comunicación revela que, aun antes de que se malograra de manera definitiva la relación con Pfizer, las autoridades del Ministerio de Salud ya habían solicitado a esa compañía una reducción significativa del número de vacunas que ese laboratorio podía enviar a la Argentina a un precio beneficioso, inferior al de otros laboratorios con los que el gobierno cerró trato más adelante.

La solicitud de reducción de un número importantísimo de vacunas que pueden ser entregadas en condiciones preferenciales, tanto en tiempo como en precio, no es una conducta que pueda dejar de investigarse cuando se han producido 30.000 muertes por Covid entre el anuncio del rechazo a las vacunas de Pfizer, el 15 de diciembre de 2020, y el 31 de mayo de 2021.

Según la denuncia de la presidente del principal partido de oposición, el gobierno habría requerido a Pfizer la inclusión de un socio local para alguna de las etapas previas a la entrega de las vacunas, tal como ocurrió con el laboratorio Astra-Zeneca, cuya filial argentina se asoció, a tal efecto, con una empresa de nuestro país.

El gobierno negó enfáticamente tal circunstancia, que seguramente en el futuro será materia de investigación. Por su lado, el laboratorio argumentó que no trabaja con intermediarios, una declaración que, en sí misma, no representa ni una confirmación ni una negativa respecto de los hechos denunciados.

El argumento del gobierno para su negativa fue que, a último momento, una diputada incluyó en una ley destinada a asegurar la inmunidad legal del laboratorio por la provisión de vacunas, una excepción centrada en la negligencia, algo que sin duda resultaría objeto de todo tipo de controversias y terminaría por anular la inmunidad requerida por la firma multinacional.

El requisito de la inmunidad o exención de responsabilidad de la empresa proveedora figuró en todos los contratos con otros países y se apoya en el hecho de que los laboratorios fueron obligados, a causa de las circunstancias apremiantes originadas en los contagios y la rogativa de los gobiernos, a desarrollar en un año un producto que normalmente demanda siete años de pruebas a fin de evaluar los efectos colaterales de la vacuna.

La diputada que introdujo la palabra “negligencia” respondía al oficialismo y el gobierno se negó a modificar la ley, a pesar de la oferta de la oposición de acompañarlo en esa reforma.

Como agravante, el fondo Covax, una organización sin fines de lucro a nivel mundial, ofreció a la Argentina un lote importante de vacunas, también en condiciones preferenciales, pero el gobierno, frente a esa oferta, dio dos respuestas inexplicables: 1) Pidió que se redujera al mínimo del 10% de la población argentina el número de vacunas a ser enviadas, a pesar de que la Argentina podía recibir un lote equivalente al 50% de su población; 2) Exigió que no se enviaran vacunas de la compañía Pfizer, conforme lo reveló el director de Covax para América Latina, quien después hizo un intento de desmentida, a pesar de la existencia de un video en el que aparecía narrando claramente los hechos después negados.

Dentro del mismo período, el gobierno rechazó una donación de 15.000 vacunas que ofrecía el gobierno de Chile para la localidad de Río Turbio, en respuesta a un pedido de un senador de ese país. También rehusó aceptar otra donación de vacunas ofrecida por un famoso jugador de fútbol quien, a cambio, recibió la contestación grosera del gobernador de la provincia de Buenos Aires; algo así como: “Si quiere ayudar, que nos dé la plata”. Es obvio que nadie quiere dar dinero a un gobierno que rechaza vacunas, en lugar de comprarlas, y que ni siquiera acepta las que se le ofrecen en donación.

Esa reiteración de rechazos a las vacunas que hubieran preservado a una parte importantísima de la población no puede ser una conducta que quede fuera de la revisión judicial, sea que las motivaciones hayan sido corruptas, que hubieran obedecido a prejuicios ideológicos o a motivos de inquina personal.

Debe destacarse que hubo un triste precedente en la Argentina con el descarrilamiento de un tren en la estación Once, hecho conocido como “la tragedia de Once”, a consecuencia del cual murieron 52 personas y 789 resultaron heridas. Por esa causa, el secretario de Transporte de la Nación y los directivos de la empresa concesionaria fueron condenados a diversas penas de prisión por el delito de estrago culposo agravado, debido a que la compañía ferroviaria no había llevado a cabo el mantenimiento debido y la autoridad pública había omitido controlar ese incumplimiento. Ya existen denuncias en trámite en el mismo sentido por el comportamiento del gobierno respecto de las vacunas.

Una reciente nota de un importante periodista ha hecho notar, además, que el gobierno ha propiciado la vacunación de una masa importante de jóvenes, con menos riesgo, en detrimento del stock de vacunas destinadas a los mayores de 60 años, con el mayor nivel de riesgo, pero que forman una franja en la que las estadísticas revelan el mayor porcentaje de rechazo al gobierno.

A partir de la falta de vacunas de la cual son responsables los funcionarios, se dispusieron cierres indiscriminados de locales comerciales e industriales y se paralizó toda la actividad cultural, religiosa y educacional. Donde el gobierno debió haber pasado con el bisturí para extirpar el riesgo, avanzó con un hacha destruyendo la economía nacional de una manera atroz. El resultado fue un pueblo desmoralizado, asustado, en algunos casos desesperado y sumido en la pobreza, dependiente más que nunca de la voluntad del poder político.

Ciertas medidas adoptadas no exhiben precisamente a una autoridad política preocupada por la situación sanitaria: liberación de presos peligrosos, avance con proyectos de reformas judiciales, intentos de expropiación, convocatorias a movilizaciones políticas masivas sin cuidados protocolares, todo eso en contraste con la clausura monacal que se impuso al mundo del trabajo.

 

 

 

 

El Estatuto de Roma y la evaluación del plan gubernamental durante la pandemia

El Estatuto de Roma, por medio del cual se dio origen al Tribunal Penal Internacional, define los delitos de jurisdicción universal, como el genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad.

Hasta el momento, esa corte y otros tribunales especiales que se constituyeron para atender gravísimas violaciones a los derechos humanos, como el de Ruanda y el de la Ex Yugoslavia, se enfocaron sobre crímenes de odio racial, étnico, político o religioso, todos los cuales demandan la existencia de un dolo directo.

No obstante, el artículo 7 inciso 1. k) describe una de las varias categorías de crímenes de lesa humanidad de la siguiente manera:

“Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”.

La palabra “intencionalmente” y la extensión de ese concepto cobra en este caso una importancia fundamental. ¿Abarca únicamente el dolo directo o puede incluir el dolo eventual? En el caso específico ¿qué sucede si un gobierno, en su afán de llevar a cabo determinada política exterior o, eventualmente, lucrar con determinadas decisiones, se comportó con indiferencia frente a los resultados previsiblemente letales de sus acciones y omisiones? ¿Podría sostenerse la exigencia de dolo directo frente a decenas de miles de personas que podrían haber conservado su vida y, en cambio, murieron por no estar inmunizadas?

En el caso “González y otras (“Campo algodonero”) vs. México”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció contra el Estado de México por su negligencia en relación con crímenes aberrantes cometidos por particulares, los cuales incluyeron el secuestro, la violación, la tortura y el homicidio de tres jóvenes mujeres cuyos cuerpos fueron hallados en un campo algodonero de ciudad Juárez.

En esa oportunidad, el Estado mexicano fue demandado ante los órganos interamericanos por:

“…la falta de medidas de protección a las víctimas, dos de las cuales eran menores de edad; la falta de prevención de estos crímenes, pese al pleno conocimiento de la existencia de un patrón de violencia de género que había dejado centenares de mujeres y niñas asesinadas; la falta de respuesta de las autoridades frente a la desaparición […]; la falta de debida diligencia en la investigación de los asesinatos […], así como la denegación de justicia y la falta de reparación adecuada”. 

(Las pausas entre corchetes pertenecen al original).

La Corte Interamericana se pronunció contra el Estado de México por la negligencia de sus funcionarios en tres etapas: 1) La prevención de los secuestros en una zona de alto riesgo; 2) La recolección de pruebas; 3) El impulso de la investigación. En todos esos niveles fueron probadas las fallas de los funcionarios por inacción. La Corte ni siquiera menciona algo como el “dolo eventual”, sino lisa y llanamente la culpa.

En uno de los tantos párrafos en los que se refiere a la pasividad del Estado, el alto tribunal sostiene:

“El Tribunal concluyó en este caso, así, que la ausencia de una política general que debía haberse iniciado en 1998 es una falta del Estado en el cumplimiento general de su deber de prevención (párr. 282). Esta ‘política general’ puede ser interpretada haciendo uso de los criterios establecidos por la Corte Europea en el caso Osman vs. Turquía en el sentido de la necesidad de una política de seguridad pública orientada a la prevención, la persecución y sanción de delitos, como aquellos crímenes contra mujeres que se conocía se venían cometiendo en Ciudad Juárez, por lo menos desde ese año, que es cuando la Comisión Nacional de Derechos Humanos (ente federal) advirtió del patrón de violencia contra la mujer en esa localidad”.

 

Es verdad que, en este caso, como en todos los que juzga la Corte Interamericana, la condena recae sobre el Estado y no sobre los funcionarios responsables; pero ello ocurre porque la Corte Interamericana únicamente se pronuncia sobre los Estados Parte y no sobre los individuos, aun cuando la Corte pueda sugerir alguna medida contra los funcionarios por cuyas acciones u omisiones se produjeron los hechos violatorios de los derechos humanos.

El valor de este caso está centrado en la responsabilidad de los Estados en orden a su deber de prevención y diligencia. Ahora bien, si existe un pronunciamiento contra un Estado por el incumplimiento de esos deberes, resulta lógico que debe existir una responsabilidad de los funcionarios que tenían a cargo tales obligaciones y no las cumplieron. Esa responsabilidad se acentúa cuando el vínculo entre la omisión y el resultado dañoso era evidente y el funcionario tenía la posibilidad de evitar el sufrimiento y no lo hizo. Una vez más, el hecho de que la Corte Interamericana únicamente se pronuncie sobre la responsabilidad de los Estados no significa ni podría lógicamente implicar la impunidad para los individuos responsables de las políticas dañosas.

La determinación del carácter de esa responsabilidad, en el sentido de que puede ser civil, administrativa y, además, penal, es algo que debe determinar, ante todo, el derecho interno y, en caso de desinterés del Estado en cuestión para aplicar la ley, podría ser objeto de examen por el Tribunal Penal Internacional, que sí juzga individuos, si los hechos encuadraran en las cláusulas del Estatuto de Roma.

Todo parece indicar que 30.000 muertes o un número que podría determinarse con cierta dificultad, pero que siempre ascenderá a varios miles, no es algo que pueda ser ignorado por el derecho humanitario.

Existieron varias instancias merced a las cuales la República Argentina hubiera podido obtener vacunas que hubiesen salvado miles de vidas y el gobierno se negó terminantemente a adoptar las medidas administrativas y legislativas destinadas a recibirlas.

En definitiva, parece que al menos debería evaluarse, llegado el caso de inacción de los tribunales locales, si las acciones y omisiones de los funcionarios argentinos encuadran en la categoría de “actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”. Y, una vez más, en este caso, el término “intencionalmente” podría ser considerado en toda su extensión, por aplicación del principio ubi lex.

 

Conclusión

Durante el desarrollo de la pandemia de Coronavirus, el gobierno argentino se negó en diversas oportunidades a la recepción de vacunas que hubiesen impedido la muerte de miles de personas. Mientras tanto, intentaba conseguir otras de diversa procedencia que no llegaron ni en el tiempo ni en la cantidad necesarios para evitar esos fallecimientos. En cualquier caso, ni siquiera las cantidades esperadas igualaban en número a las ofrecidas y que fueron rechazadas.

Esas mismas muertes sirvieron de argumento para mantener encerrada a la ciudadanía, con resultados que sitúan a la Argentina como el último de los países que se recuperará económicamente de los efectos de la pandemia. Todo eso mientras el propio gobierno abusaba de la emergencia para avanzar con medidas autoritarias en desmedro del sistema democrático y de la seguridad de la población.

El Derecho interno deberá determinar si esas acciones u omisiones constituyen un delito tipificado en el Código Penal, como por ejemplo estrago culposo o abandono de personas, tal como lo han propuesto algunas denuncias que ya circulan en los tribunales.

En última instancia, las cortes internacionales deberán juzgar la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios por presuntas violaciones a los derechos humanos que podrían llegar a constituir crímenes de lesa humanidad, en caso de que se registrara una ampliación de la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional, coherente con las nuevas circunstancias.