La Revista del Colegio de Abogados
Número 80. Tomo 2. Diciembre de 2020
Número 80. Tomo 2. Diciembre de 2020
Por Alberto Bianchi
Escribiendo sobre el Poder Judicial en uno de los artículos recopilados luego en The Federalist, Alexander Hamilton sostuvo -en una frase que se ha hecho célebre- que la rama judicial era la menos peligrosa para los derechos que tutela la Constitución, porque no tiene, ni el poder de la espada del ejecutivo, ni el poder de la bolsa del Congreso. Esta reflexión, tan cierta, invitaba naturalmente a fortalecer el poder de los jueces como medio de equilibrar la balanza de poderes. En los Estados Unidos, esta tarea fue rápidamente puesta en marcha por la Corte Suprema y, desde Marbury v. Madison en adelante, quedó fuera de discusión que los jueces ejercen el judicial review, es decir, el control de constitucionalidad, facultad que le asegura a la Corte Suprema el rol de “intérprete final de la Constitución”, tal como ella misma lo ha dicho en Baker v. Carr. A su turno, nuestra Corte Suprema hizo suyos estos principios en Eduardo Sojo, y también se ha reconocido a sí misma, como intérprete final de la Constitución y “custodio último de las garantías superiores reconocidas en dicha Ley Suprema”.
Llama mucho la atención, entonces, que en un caso crucial para poner a prueba estos principios, la Corte Suprema no los haya honrado debidamente, como hubiera sido de esperar. Me refiero, por supuesto, a lo decidido -por mayoría- en el amparo promovido por los jueces Pablo Daniel Bertuzzi y Leopoldo Oscar Bruglia contra la Resolución No. 183/2020 del Consejo de la Magistratura, mediante la cual se dispuso que el traslado de dichos magistrados desde los tribunales orales federales en los cuales ejercían la magistratura, a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, no cumplía con el artículo 99, inc. 4) de la Constitución y que, por lo tanto, para continuar en dicho Tribunal, requieren un nuevo nombramiento precedido del respectivo concurso y del acuerdo del Senado.
Todo ello es mucho más significativo, por cierto, en tanto dichos magistrados entienden en causas en las cuales se investiga la conducta penal de la actual Vicepresidenta de la Nación.
En 1993 Leopoldo Bruglia, fue designado por el Poder Ejecutivo, con acuerdo del Senado, como juez del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 4 de la Capital Federal. Posteriormente, en 2018, el Poder Ejecutivo, mediante Decreto No. 278/2018, lo trasladó a la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, previa conformidad del Consejo de la Magistratura.
A su vez, en 2008, Pablo Bertuzzi, previo concurso ante el Consejo de la Magistratura, fue designado por el Poder Ejecutivo, con acuerdo del Senado, como juez del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de La Plata. Luego, en 2010, el Poder Ejecutivo lo trasladó al Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 4 de la Capital Federal, previa conformidad del Consejo de la Magistratura y, finalmente, en 2018, el Poder Ejecutivo, mediante el Decreto No. 835/2018, lo trasladó, a la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, previa conformidad del Consejo de la Magistratura.
En ambos casos, los traslados tuvieron lugar mediando el consentimiento expreso de los magistrados involucrados.
Concomitantemente, en 2018, la Corte Suprema dictó la Acordada 4/2018, que fue tomada por el Consejo de la Magistratura como uno de los fundamentos de la Resolución 183/2020. En dicha Acordada se analizó si, con motivo de la transformación del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 10, en el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 9, los jueces que integraban el primero podían pasar a integrar el segundo, sin que para ello fuera necesario un nuevo nombramiento, previo acuerdo del Senado. En opinión de la Corte Suprema ello no era posible en tanto dicho jueces “revisten la calidad de magistrados al haber sido designados, conforme al procedimiento constitucional vigente al momento de su nombramiento, como jueces del tribunal oral en lo criminal ordinario N° 10. Sin embargo, ninguno de ellos fue propuesto por el Poder Ejecutivo Nacional en base a un tema vinculante del Consejo de la Magistratura, ni obtuvo el acuerdo del Senado de la Nación ni fue nombrado por el Presidente de la Nación para ocupar el cargo de jueces del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 9”.
Este mismo criterio, fue ratificado luego por la Acordada 7/2018. Sin perjuicio de ello, debe recordarse que en esta Acordada también se dijo que, cuando se trata de “desempeñar funciones de la misma jerarquía dentro de la jurisdicción nacional, con igual o similar competencia material, mediando el consentimiento respectivo, […] no es necesaria la instrumentación de un nuevo procedimiento de designación conforme las exigencias del artículo 99, inc. 4, de la Constitución Nacional”.
Como puede verse la diferencia que marcan estas Acordadas es relevante. Cuando un juez es trasladado de un tribunal nacional a un tribunal federal, se requiere un nuevo nombramiento con los requisitos del artículo 99, inc. 4º de la Constitución. Por el contrario, cuando el traslado se produce de un tribunal federal a otro tribunal federal de la misma jerarquía dentro de la jurisdicción nacional, con igual o similar competencia material, no se requiere un nuevo nombramiento.
Valiéndose erróneamente de estas Acordadas, en 2020, a instancias del consejero Gerónimo Ustarroz, representante del Poder Ejecutivo, el plenario del Consejo de la Magistratura dictó la Resolución No. 183/2020, sosteniendo que “deviene necesario efectuar un profundo análisis del instituto del ‘traslado de magistrados’, de la normativa vinculada a la aplicación de dicha figura, así como de la jurisprudencia y las directrices fijadas en las Acordadas Nros. 4/2018 y 7/2018 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”.
Con tal objetivo e, invocando las citadas Acordadas, la Resolución 183/2020 sostiene que “más allá de la terminología empleada en algunos decretos del Poder Ejecutivo Nacional, el traslado de un magistrado a un cargo perteneciente a una jurisdicción distinta y/o con una competencia distinta en razón de grado o de la materia, a aquél para el cual fuera originariamente designado, configura en realidad un nuevo nombramiento que se aparta del procedimiento constitucional consagrado en el art. 99 inc. 4, 2° párrafo, de la Constitución Nacional”.
Por tal motivo se resuelve que los traslados de varios jueces, entre ellos, los de los Dres. Bertuzzi y Bruglia “no ha completado el procedimiento Constitucional previsto en el art. 99 inc. 4 de la Constitución Nacional conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación así como a las Acordadas Nros. 4/2018 y 7/2018”.
La Resolución 183/2020 dio lugar a una acción de amparo planteada por los Dres. Bertuzzi y Bruglia ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal No. 5, que fue rechazada. El argumento empleado para ello fue que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal y los tribunales orales federales, pese a ser tribunales de competencia similar y estar ambos bajo la jurisdicción de la Cámara Federal de Casación Penal, son tribunales diferentes, que cumplen funciones distintas en el sistema judicial y, por ende, el nombramiento obtenido para integrar éstos últimos, no es válido para integrar la primera.
Contra esta decisión, los Dres. Bertuzzi y Bruglia interpusieron un recurso extraordinario por salto de instancia, en los términos del artículo 257 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que fue formalmente admitido por la Corte Suprema mediante la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2020, en la cual, además, se le hizo saber al Consejo de la Magistratura que debía abstenerse de ejecutar la Resolución 183/2020, hasta tanto la Corte resolviera el fondo de la cuestión.
Antes de resolver, la Corte dio intervención al Procurador General de la Nación que, en su dictamen del 3 de octubre de 2020, sostuvo enfáticamente la necesidad de hacer lugar al recurso planteado por los actores y revocar la sentencia de primera instancia, en aras de no convalidar una actuación del Consejo de la Magistratura que, al desconocer en forma retroactiva la validez de actos estatales válidos, amenaza la estabilidad y previsibilidad del sistema judicial.
La cuestión de fondo fue resuelta por medio del fallo dictado el 3 de noviembre de 2020, una decisión que, como ya es habitual en la Corte Suprema de nuestros días, fue dictada por una mayoría de 4-1, ahondando la soledad del Presidente del Tribunal en casos de importancia institucional. La mayoría, a su vez, cuenta con un voto concurrente de la Dra. Highton de Nolasco.
Más que una sentencia, el voto mayoritario se asemeja a un juego de sofismas en el cual los jueces se formulan preguntas a sí mismos, que luego van respondiendo. Pero claro, como en todo sofisma, lo importante no es la respuesta en sí, sino la forma en que está planteada la pregunta, pues en ella está inducida la respuesta.
En este caso la pregunta clave, según el voto mayoritario, es si “nombramiento” puede constitucionalmente ser equivalente a “traslado”. Así está planteada la cuestión en el considerando 9º, que dice “Interpretar que el derecho reconoce a los traslados como definitivos implicaría asumir que hay fuente normativa suficiente para optar entre dos reglas de acceso a la magistratura: a) o puede hacérselo por el proceso de concurso, nominación y acuerdo; b) o puede hacérselo por traslado, sin cumplir con alguna, algunas o todas las etapas descriptas (el concurso, la nominación y/o el acuerdo). Aquí, el punto dirimente consistiría en hallar la norma que asimile “traslado” con “nombramiento” sin confrontar con otra de jerarquía superior”.
Obviamente al formular la pregunta de esta manera, se sabía de antemano que no existe una norma que asimile “nombramiento” con “traslado” y por ello, luego de una serie de otras sucesivas preguntas y respuestas y de alambicados razonamientos interpretativos de las Acordadas Nº 4/2018 y 7/2018, el voto mayoritario concluye, en el considerando 21º, en que “[…] conforme al desarrollo precedente, la única interpretación posible del sistema de fuentes del derecho argentino es que los traslados no pueden convertirse en un procedimiento para el nombramiento permanente de magistrados, pues ello está al margen de la clara letra de los arts. 99, inc. 4°, segundo párrafo (el Presidente de la Nación los nombra ‘en base una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos’) y 114 incs. 1 y 2 (son funciones del Consejo de la Magistratura ‘seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores’ y ‘emitir propuestas en ternas vinculantes para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores’)”.
Esta misma idea se repite luego, en el considerando 24º, con palabras diferentes “[…] conforme a los considerandos anteriores, no cabe duda alguna de que el único sistema de designación de jueces inferiores en el derecho argentino es el que viene precedido de un concurso realizado en el Consejo de la Magistratura y cuenta con la participación del Poder Ejecutivo y el acuerdo del Honorable Senado de la Nación. Todo el sistema de fuentes del derecho aplicable a la causa, partiendo de la Constitución, los precedentes de la Corte Suprema, las Acordadas No. 4/2018 y 7/2018 –que son correlato natural de aquellos- y los actos de designación de los recurrentes, que han sido analizados en detalle precedentemente, es coincidente en este punto”.
Ahora bien, la Corte Suprema es perfectamente consciente de que el problema de la designación de magistrados y los traslados de éstos, no atañe solamente a los jueces Bertuzzi y Bruglia. Muy por el contrario, estos traslados que se producen en forma constante, son el fruto de una situación endémica de mal funcionamiento del Consejo de la Magistratura. “A tal punto -señala el considerando 27º- la cuestión debatida excede el interés de los recurrentes, aunque los comprende, que si se suman los cargos vacantes que registran coberturas no definitivas ─como es el caso de los actores─ con aquellos que se encuentran sin cubrir, se arriba a un porcentaje que ha oscilado en los últimos años entre el 20% y el 30 % del total de la magistratura (federal y nacional ordinaria)”. Y agrega luego, en el considerando 29º, que “en el caso específico de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal ─cuya composición da origen al presente litigio─, sus jueces advirtieron que la completa integración de esa cámara no había ‘sido alcanzada de forma efectiva’ por ‘más de una década’, concretamente desde el 31 de diciembre de 2007”.
En mérito a estas circunstancias, el considerando 34º señala que “[…] Esta situación irregular debe ser resuelta en base a parámetros objetivos que incluyan todos los casos concernidos y no a un puñado de ellos […] lo justo es que se evite que al resolver esta causa se consolide un problema mayor, que no es solamente interno y cuantitativo ─relativo al número de magistrados trasladados─ sino también externo y cualitativo, en tanto se vincula con la garantía del juez natural y la justicia independiente.
Por ello, el apartado 8 del considerando 37º establece que “Hasta tanto se dirima la cobertura de los cargos vacantes de acuerdo al procedimiento constitucional, los jueces trasladados permanecerán en sus funciones y gozarán de la garantía constitucional de inamovilidad. No deben volver a sus tribunales de origen, por cuanto los traslados a los cargos que ocupan son legítimos como tales”. Esto se complementa con el punto 6º de la parte resolutiva del fallo que dispone “El Consejo de la Magistratura de la Nación promoverá y activará la realización de los concursos de los cargos vacantes y restringirá al máximo la promoción de nuevos traslados. En el caso de los cargos ocupados por los recurrentes, convocará a un nuevo y específico concurso para cubrir las dos vacantes de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal”.
Dicho en una apretada síntesis, el fallo resuelve que: el traslado de los jueces Bertuzzi y Bruglia -al igual que el de muchos otros magistrados que están en una situación similar- no es equiparable a un nombramiento definitivo, pero es válido como acto transitorio, hasta tanto el cargo sea cubierto por quien obtenga la designación que constitucionalmente corresponde, luego de tramitado el concurso respectivo y el acuerdo del Senado.
En su disidencia, el presidente de la Corte Suprema, Dr. Carlos F. Rosenkrantz, pone de manifiesto la arbitrariedad de la Resolución No 183/2020 y sostiene, asimismo, que la cuestión planteada por los jueces Bertuzzi y Bruglia ya estaba resuelta favorablemente por la Acordada No 7/2018, a la cual el Tribunal debería haberse remitido.
Según expresan los considerandos 18º, 19º y 21º de su voto: “[…] el proceder del Consejo de la Magistratura [en relación con la Resolución No 183/2020] es manifiestamente arbitrario por varias razones. La primera de ellas es que pretendió revisar la regularidad de un traslado ya realizado, facultad que la Constitución no le atribuye expresa ni implícitamente y que ninguna norma inferior podría atribuirle sin violentar la inamovilidad que garantiza el art. 110 y, con ello, socavar la propia finalidad que tuvo el constituyente al crear el Consejo, que fue elevar el umbral de garantía de la independencia judicial […] la segunda razón que muestra que el Consejo de la Magistratura actuó arbitrariamente es que revisó esos traslados a la luz de criterios de validez radicalmente distintos a los que el propio Consejo había aplicado anteriormente y respecto de estos mismos magistrados. Dicho cambio pudo responder tanto a una diferente interpretación por parte del Consejo del Reglamento de Traslado de Jueces vigente en 2018 […] como a la aplicación tácita del Reglamento de Traslado de Jueces reformado, vigente recién a partir del corriente año 2020 […] cualquiera sea la hipótesis correcta, lo cierto es que —en uso de una atribución de la que manifiestamente carecía— el Consejo decidió que una nueva regulación de traslados tendría efectos retroactivos sobre traslados ya cumplidos y consolidados y que, por lo tanto, habían generado derechos para los magistrados trasladados. La consecuencia de la aplicación retroactiva de un nuevo criterio para el traslado de magistrados es que la permanencia de los jueces Bertuzzi y Bruglia en los cargos que desempeñan en la cámara de apelaciones quedó enteramente sujeta a la decisión discrecional del Poder Ejecutivo y, en su caso, del Senado, lo cual importó —tal como se dejó establecido precedentemente— una vulneración manifiesta de su respectivo derecho a permanecer en tales cargos mientras dure su buena conducta (art. 110 de la Constitución) […] la tercera razón que revela la arbitrariedad en el accionar del Consejo de la Magistratura es que esta Corte ya había determinado en la Acordada No 7/18 que los traslados en cuestión son válidos […] el Tribunal dispuso [en dicha Acordada] que era innecesario un nuevo acuerdo del Senado cuando se trata de magistrados federales que desempeñen funciones de la misma jerarquía dentro de la jurisdicción federal, con igual o similar competencia material, y lo hizo en el entendimiento de que esta doctrina permitía el traslado de un integrante de un Tribunal Oral en lo Criminal Federal a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, caso específicamente mencionado por el Ministro de Justicia y Derechos Humanos en su solicitud. Esta Corte hizo una referencia específica al párrafo pertinente del escrito del señor Ministro, donde se menciona ese caso concreto. El Tribunal se enfrentó con una pregunta inequívoca por parte del Sr. Ministro y brindó, tal como lo exige un mínimo de responsabilidad dialógica en este tipo de intercambio, una respuesta también inequívoca”.
También se encuentra alcanzado por la Resolución No 183/2020, el Dr. Germán Andrés Castelli, el cual, siendo juez del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 3 de San Martín, fue trasladado al Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 7 de la Ciudad de Buenos Aires. Al igual que sus colegas Bertuzzi y Bruglia, Castelli también planteó una acción de amparo que quedó radicada ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 12, en la cual pidió el dictado de una medida cautelar de no innovar, que fue rechazada por ese tribunal.
Apelada esta decisión por medio de un recurso extraordinario por salto de instancia, la Corte Suprema, en la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2020, hizo lugar al recurso y, remitiéndose a lo decidido en “Bertuzzi”, trabó la medida cautelar requerida “hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la causa”. Dicha sentencia no ha sido dictada hasta el momento en que escribo este comentario.
El caso que comento deja varios sinsabores desde el punto de vista constitucional.
El primero de ellos, es que el Consejo de la Magistratura fue creado por la reforma constitucional de 1994 para que contribuyera al fortalecimiento de la independencia de los jueces y, sin embargo, en este caso, ha obrado en la dirección exactamente opuesta, tal como lo pone de manifiesto el voto del Dr. Rosenkrantz.
El segundo, más agrio aún, es que la Corte Suprema, como “intérprete final de la Constitución”, ha contribuido eficazmente a debilitar dicha independencia, en lugar de favorecerla, pese a que en sus propias Acordadas 4/2018 y 7/2018, especialmente en ésta última, tenía todos los elementos necesarios para sostener que los traslados de los Dres. Bertuzzi y Bruglia les conferían una estabilidad definitiva en sus cargos de jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sin necesidad de requerirse un nuevo nombramiento bajo los requerimientos establecidos en el artículo 99, inc. 4º de la Constitución.
Repasemos, entonces, lo que dice la Acordada No 7/2018 en el punto VII ““[…] a la luz de los precedentes citados, la hipótesis del traslado -consultada por el señor Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nación- de un magistrado nacional de la Capital Federal para desempeñar funciones de la misma jerarquía dentro de la jurisdicción nacional, con igual o similar competencia material, mediando el consentimiento respectivo, resulta diametralmente diferente de la considerada y definida en la acordada 4/2018 […] en tales situaciones cabe concluir que no es necesaria la instrumentación de un nuevo procedimiento de designación conforme las exigencias del artículo 99, inc. 4°, de la Constitución Nacional. Idéntico criterio corresponde aplicar con relación al supuesto de traslado de magistrados federales para desempeñar funciones de la misma jerarquía dentro de la jurisdicción federal, con igual o similar competencia material, mediando consentimiento del magistrado respectivo” (agrego el subrayado).
No caben dudas de que el párrafo subrayado le permitía a la Corte Suprema decidir, sin forzar en absoluto lo establecido en la Acordada No 7/2018, que el traslado de un juez de un tribunal oral federal a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, no requería un nuevo nombramiento, en tanto ambos tribunales (a) pertenecen a la justicia federal; (b) tienen competencia sobre las mismas materias y (c) tienen un superior común, es decir, la Cámara Federal de Casación Penal.
Sin embargo, valiéndose del sofisma antes mencionado, la Corte, en la práctica, llega a la misma conclusión a la cual arribó la jueza de primera instancia, fundada en las diferencias -menores a estos fines- existentes entre un tribunal oral federal y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal.
Sin perjuicio de la autoridad de Bidart Campos, citado tanto por la Resolución No 183/2020, como por el voto mayoritario de la Corte Suprema, tengo para mí que el concurso llevado a cabo ante el Consejo de la Magistratura, el acuerdo otorgado por el Senado y el consiguiente nombramiento del Poder Ejecutivo, como actos verdaderamente complejos, no pueden limitarse, específicamente, en sus efectos, a un determinado y único tribunal, pues cualquier modificación que se produzca en la competencia o denominación de éste, por menor que ésta sea, daría lugar a que el poder político, a su entera discreción, prive arbitrariamente a los jueces de la estabilidad constitucional que poseen.
Con esta decisión, además, la Corte Suprema en modo alguno contribuye a remediar el problema del atraso en los nombramientos judiciales que ella misma denuncia, pues (a) obliga a llevar a cabo nuevos concursos que podrían haber sido evitados; y (b) desalienta que se produzcan nuevos traslados, que colaboren en la movilidad interna del Poder Judicial, ya que ningún juez consentirá ser trasladado pues, además de tener que someterse a un nuevo concurso para un cargo igual o similar, con el riego de no ganarlo, correrá además el peligro de perder el que ya ejerce, salvo que obtenga una medida cautelar para que el Consejo de la Magistratura se abstenga de llamar a un nuevo concurso para el cargo que ocupa, lo que producirá en éste una nueva vacante, que no podrá ser cubierta sino en forma interina.