Agosto de 2005

CONFERENCIA: “TEMAS DE DERECHO PENAL”

ORADORES:           Doctor Eberhard Struensee

Catedrático de la Universidad de Münster

                                   Doctor Mauro Ronco

                                   Catedrático de la Universidad de Padua

Dando comienzo a este Seminario, hará uso de la palabra el Dr. Durrieu, Presidente del Colegio de Abogados, y agradecemos a los profesores Struensee y Ronco su presencia.

Palabras del Dr. Roberto Durrieu

Hoy tengo una función breve, pero para nuestro Colegio trascendente, porque tener la visita de tan distinguidos profesores en nuestro Colegio no es por cierto usual. Tampoco es usual para quienes dedicamos la vida a la profesión y a la actividad docente, tener la oportunidad de escuchar a tan insignes profesores europeos, que además representan las dos corrientes de pensamiento que con fuerza llegaron en distintas etapas a la República Argentina, y que por cierto marcaron los rumbos.

En el orden cronológico los italianos nos dieron el derecho penal liberal desde Carrara, que lo hemos estudiado siempre -sin demasiada aplicación a veces-, pero siempre y con mucho respeto en las universidades, en la práctica profesional y en la práctica de la magistratura. De ahí en más el positivismo, que también tuvo en la Argentina una enorme fuerza. Como siempre, de todas estas escuelas se han sacado algunos datos y algunos hechos muy positivos. Las modificaciones carcelarias que se trajeron en aquel momento, la preocupación por el hombre, necesaria para ser readaptado a la vida beneficiosa de la comunidad, las debemos en la Argentina en su iniciación al positivismo, que tuvo preclaros seguidores en nuestro país. Y así siguieron los italianos, los españoles tuvieron también su parte importante. Y ni qué decir de los alemanes, que yo diría han forjado el pensamiento penal moderno de las últimas décadas del siglo pasado y de lo que va del presente siglo.

Lo cierto es que a veces desde este lugar del mundo, ahora con más facilidad pero antes con dificultad, nos costaba trabajo seguir la evolución de los pensamientos tan fructíferos y profundos, de las distintas teorías, especialmente las relativas al delito.

Nuestros invitados van a tocar dos temas, que quizás son los que más apasionan al estudioso del derecho penal. Porque hacen en definitiva a la expresión volitiva del sujeto, tan importante, tan fundamental para determinar la ligazón de la acción hacia el resultado del tipo, pero también tan difícil de asir. ¡Qué dificultad poder determinar realmente con objetividad y ponderación, seriedad, con la seguridad de no equivocarse, cuál ha sido la intención del sujeto cuando ha actuado! Y así determinar de qué manera, en esta volición, las improntas emocionales comunes del hombre, algunas más importantes que otras, hacen variar la comprensión de los hechos, la posibilidad de reprocharles con justicia un resultado objetivamente criminoso.

Del dolo eventual nos hablará hoy el profesor alemán Dr. Eberhard Struensee, quien estudió en la célebre Universidad de Bonn, dicta clases hoy en la Universidad de Münster, ha trabajado para varios países latinoamericanos, ha dedicado con profundidad toda su vida -que es extensa-, obteniendo un distinguido título de Doctor en la Universidad de Bonn. Y además ha escrito mucho, especialmente en lo vinculado con la idea que hoy ha de exponer sobre el dolo eventual. Figura ésta que bien saben ustedes, sigue dando hoy muchas preocupaciones, muchas dudas sobre su aplicación, incluso sobre su constitucionalidad. La precisión del dolo eventual, en definitiva, es la expresión exacta de hasta dónde llega la volición en la acción del sujeto.

Y el Dr. Ronco, profesor de la Universidad de Torino y de otras distinguidas universidades italianas, nos hablará sobre la culpabilidad frente a los estados de consentimiento y la plena inimputabilidad. Por eso les decía recién que ambas exposiciones tendrán un camino común, que es en definitiva el valor del espíritu como pensamiento en la concreción del hecho delictivo.

Escucharemos, señores profesores, agradeciéndoles nuevamente su presencia con que nos honran en esta Casa, en mi nombre y en el de la Universidad Católica, donde también han participado, y donde me honro en ser profesor. Muchísimas gracias doctores.

DOLO EVENTUAL

Profesor Dr. Eberhard Struensee

Primeramente agradezco al Colegio de Abogados por esta invitación, que significa un gran honor para mí. Para exponer sobre el dolo eventual, primero daré una introducción o más bien una vista general sobre el tema, después unas reflexiones metódicas y seguidamente hablaré de la delimitación entre el dolo y no dolo sobre la base del aspecto volitivo y, por último sobre el aspecto intelectual.

En la doctrina alemana se discute, hace más de ciento cincuenta años, sobre los criterios para determinar dolos eventuales. Existen innumerables monografías, ante todo tesis doctorales, artículos acerca de este tema, así como abundantes teorías para distinguir entre el dolo y la imprudencia.

La problemática no se formula con precisión cuando se habla de delimitación entre dolo e imprudencia. De lo que se trata es tan sólo de los requisitos conceptuales del dolo y de su realización en el caso concreto. La mera comprobación de que no concurre una acción dolosa no conduce necesariamente a la imprudencia. Así, la llamada delimitación constituye únicamente una diferenciación del actuar doloso respecto del actuar no doloso. Si el actuar no doloso cumple los requisitos de la imprudencia, es una cuestión independiente.

Doy un ejemplo: K aconseja a S realizar un viaje de vacaciones en avión. En ese momento K es consciente de que al avión se puede estrellar y que ello puede causar la muerte de todos los pasajeros. Si el avión se accidenta efectivamente, no se le reprocha a K un homicidio doloso de S. Esta negación no fundamenta de ninguna manera automáticamente, la responsabilidad por homicidio imprudente.

El Código Penal alemán no contiene ninguna definición de dolo ni de imprudencia. Existe únicamente una disposición acerca del error del tipo. Esta reza, en el parágrafo 16 de nuestro Código: “No actúa dolosamente quien en la comisión del hecho no conozca una circunstancia perteneciente al tipo legal”. Esta regla obliga a concluir que el límite entre el dolo y no dolo corre sobre el plano del conocimiento o desconocimiento de circunstancias de hecho. Refuerza esta conclusión el parágrafo 16, frase 2, cuya redacción dice: “Queda intacta la punibilidad por comisión imprudente”. Es decir, el desconocimiento de las circunstancias de hecho no se opone a la afectación de imprudencia. A pesar de ello, la opinión dominante no busca la diferencia entre dolo y no dolo en el plano de los factores intelectuales, las representaciones. El dolo contiene según la visión dominante y casi unánime, todavía un segundo elemento denominado voluntad. Esto se ve reflejado en la definición frecuente de dolo que reza: “dolo es conocer y querer la realización del tipo penal”. Esta definición reclama validez para todas las formas de dolo, es decir tanto para el dolo directo de primero y segundo grados, como para el dolo eventual.

Las formas de dolo que habitualmente distingue la doctrina resultan de que, tanto en el lado de la representación como en el de la voluntad, existen dos fenómenos diferentes. Primero el aspecto intelectual, en el cual el autor se puede representar una circunstancia determinada, que esa circunstancia determinada existe o se producirá con seguridad. Ejemplo: el autor apunta y dispara sobre la víctima, está seguro de que tiene ante él a una persona y que acertará mortalmente. También puede ocurrir que el autor sólo esté seguro de que tiene a una persona delante de él y no esté seguro de si acertará, lo tiene por posible.

Segundo, en relación con las circunstancias relevantes para la realización del tipo, objetivo o circunstancias de hecho, el aspecto volitivo puede estar conformado de la siguiente forma: puede ser importante para el autor que concurra una determinada circunstancia, como por ejemplo que el anillo sustraído sea realmente de oro, o la pintura sustraída sea un Picasso original. También puede ser importante para él que se produzca un determinado resultado, un curso causal como por ejemplo la muerte del enemigo.

Para caracterizar estas motivaciones se utiliza la expresión “el autor se dirige a producir determinadas consecuencias o para el autor es decisivo actuar bajo determinadas circunstancias”. También es posible que la concurrencia de determinada circunstancia o la producción de un resultado sean indiferentes o inclusive no deseadas para el autor, y ello por cierto independientemente de que las tenga por seguras o tan solo se las presente como posibles. Esta postura del autor únicamente se puede caracterizar de manera negativa, como la falta de aspiración o de intención respecto de una circunstancia o una consecuencia. Estas no le interesan, o bien falta el dirigirse a ellas.

Como ejemplo emblemático sirva un caso que en el período posterior a la Segunda Guerra Mundial volvió a desatar y estimular en Alemania la discusión sobre el dolo eventual. Lo relataré brevemente: K y J querían asaltar al comerciante M. Planeaban estrangularlo con un cinturón de cuero hasta que perdiera el conocimiento, y luego con tranquilidad llevarse sus pertenencias. Como reconocieron que el estrangulamiento podía causarle muerte a M, lo cual preferían evitar, J propuso golpearlo con un saco de arena en la cabeza. El saco de arena, según reflexionaron, se adaptaría a la forma del cráneo al golpearlo y por ello no produciría lesiones serias. Durante la ejecución del hecho, J golpeó dos veces a M en la cabeza, y el saco de arena reventó sin provocar el efecto pretendido. Inmediatamente K enrolló alrededor del cuello de M el cinturón de cuero, que había llevado por si acaso. Los acusados tiraron de los extremos del cinturón hasta que M quedó inconsciente. Luego comenzaron a reunir las pertenencias que pretendían sustraer. En un momento M volvió en sí y K lo estranguló nuevamente; tiró del extremo del cinturón hacia la hebilla y lo ajustó hasta que M dejó otra vez de moverse. Posteriormente los acusados tuvieron dudas acerca de si M estaba con vida, y realizaron intentos de reanimación que resultaron inútiles ya que M había muerto como consecuencia del estrangulamiento. Este ejemplo se definía en la literatura alemana como “caso del saco de arena” o “caso del cinturón de cuero” y volveremos sobre él más adelante.

De la diferenciación entre dos aspectos del dolo, el intelectual y el volitivo, resultan cuatro campos o cuatro combinaciones que he dibujado en este esquema:

Arriba, el componente intelectual consiste de dos formas: representación de consecuencias seguras y consecuencias o circunstancias tenidas por posibles. Y el componente volitivo tiene la parte de intención. El otro campo no se puede describir como positivo, sino sólo como “no intención”.

De esos dos elementos surgen cuatro combinaciones:

Cuando el actuante tiene una intención siempre actúa con dolo directo, es decir con dolo directo de primer grado, sea la representación una consecuencia segura o sólo tenida por posible.

Cuando actúa con “no intención” y con conciencia segura, hablamos del dolo directo de segundo grado; siempre es dolo, no hay ninguna duda. Cuando actúa con “no intención” y con la representación de una consecuencia o una circunstancia tenida por posible, entramos en el campo problemático y muy discutido, donde se delimita el dolo del no dolo o, quizás, imprudencia.

Este es un esquema de mi maestro Armin Kaufman para dar lugar al problema en las formas del dolo.

El componente cognitivo del dolo, más precisamente la representación de que posiblemente o con seguridad se habrían de realizar las circunstancias objetivas del tipo, abarca únicamente un ámbito parcial del aspecto psíquico de la acción. Este es la representación de las circunstancias y de las consecuencias bajo las cuales ocurre la dirección voluntaria del movimiento corporal. Esto no es discutible ni discutido, lo único que se debate es si estos elementos psíquicos deben ordenarse en el ámbito del ilícito o de la culpabilidad. La doctrina alemana los sitúa de modo casi unánime en el ilícito, más exactamente en el tipo.

El segundo elemento del dolo, el componente volitivo, no se fundamenta actualmente con mayor precisión sino que se presupone como obvio. En mi opinión, este elemento únicamente se puede deducir del concepto prejurídico de acción. Según la teoría causal de la acción, las condiciones mínimas del concepto de acción son formuladas como sigue: “acción es un movimiento corporal voluntario”. De ello se deriva obligatoriamente que la voluntad de efectuar un movimiento corporal debe encontrar su sitio en algún lugar del sistema dentro de la clasificación de las condiciones de la punibilidad.

La jurisprudencia y la doctrina han incluido la voluntad como un elemento del dolo, por lo menos desde los primeros veinticinco años del siglo XIX, resultando indiferente que el dolo fuera completado como elemento de la culpabilidad o del tipo o bien del lícito (¿ilícito?).

La voluntad exige el conocimiento; para el derecho penal no existe ninguna voluntad sin conocimiento o bien, mejor dicho, un fenómeno de esa clase no es relevante. De conformidad con ello, esta exposición debería ocuparse en primer lugar del aspecto cognitivo del dolo. No obstante, voy a comenzar con el aspecto volitivo, pues de este modo es más sencillo explicar y comprobar que la diferencia entre dolo y no dolo no debe establecerse en ese ámbito.

Paso a unas reflexiones metódicas previas. Según la opinión dominante, la diferencia entre dolo y no dolo debe buscarse únicamente en el plano de la voluntad, en el aspecto volitivo. Esto significa que frente a un componente cognitivo idéntico, la representación idéntica, el dolo puede existir o faltar dependiendo de la estructura del aspecto volitivo. Puesto que el elemento volitivo es sin embargo un componente necesario de todo comportamiento, resulta de ello una tesis que voy a defender y fundamentar en lo que sigue.

La voluntad de acción que posee todo acto voluntario, debe obviamente existir también en los casos de acción no dolosa. En caso contrario, no sería correcto que el concepto general de acción también se aplique a la acción imprudente. En este postulado se oculta la afirmación y la premisa de que el elemento volitivo de la acción no es capaz de aportar un criterio diferenciador para separar el ámbito del dolo del ámbito del no dolo.

De ello resulta necesariamente que la voluntad de acción no puede constituir el lugar o la categoría donde se decide si una acción concreta fue realizada de manera dolosa o no dolosa. Dicho de otro modo, lo que es atributo de toda acción no puede ser un criterio apropiado en este nivel de abstracción del concepto de acción, para diferenciar entre acciones dolosas y no dolosas.

Las siguientes explicaciones se fundan en una premisa que hasta ahora no fue mencionada y cuya aceptación es pacífica en el derecho penal alemán. Me refiero a la llamada “teoría de la culpabilidad”, que sostiene que puede distinguirse entre el dolo y la conciencia de licitud, y que la conciencia de licitud no constituye ningún elemento del dolo. Esta teoría no ha vuelto a ser debatida en la jurisprudencia después de un fallo del Gran Senado del Tribunal Supremo de Alemania BGA, en el año 1952. Y tras la entrada en vigencia de la nueva regla sobre el horror de prohibición, nuestro parágrafo 17 en el año 1975, ya no es más discutible con base en la legislación positiva.

A pesar de ello, para la diferenciación entre dolo y no dolo, las teorías o criterios dominantes siguen recurriendo como antes a sucesos volitivos o más precisamente motivacionales del actuar, según los cuales el autor debe obrar con conciencia de ilicitud, o bien por lo menos con conciencia de disvalor. Este error metódico y fáctico, al que hasta hoy no se le ha prestado suficiente atención, fue reseñado por Kaufman ya en 1958. Más adelante se demostrará que a pesar de sus críticas, él mismo no pudo evitar cometer una equivocación idéntica.

En el punto siguiente voy a ocuparme de las falencias que revelan los criterios todavía discutidos en la actualidad, así como las objeciones que se han invocado contra ellos. Desde luego aquí tan sólo pueden ser discutidas unas pocas de las numerosas propuestas de delimitación entre dolo y no dolo. No siempre se puede decidir con claridad si un parámetro debe clasificarse en el ámbito de lo volitivo o de lo intelectual. Hecha esta salvedad, comienzo por las diferenciaciones sobre la base del aspecto volitivo.

Primero, el criterio del consentimiento o la aprobación. La jurisprudencia del Tribunal del Reich y también la del BGA han buscado desde siempre la delimitación del dolo y no dolo en el ámbito volitivo o emocional. El elemento volitivo se caracteriza a través de expresiones como: consentir la producción de resultado típico, estar de acuerdo con el resultado, aprobar el resultado o bien conformarse con el resultado aprobándolo, etc. El consentimiento, la aprobación, el estar de acuerdo, todas éstas representan en el lenguaje alemán tomas de posturas psíquicas de un autor que tiene a bien, o juzga positivamente un determinado acontecimiento.

Así descrito, este criterio entra directamente en contradicción frente a la constelación de casos que constituyen el nudo del problema del dolo eventual: me refiero a los supuestos en que el desarrollo del suceso o la concurrencia de circunstancias que realizan el tipo penal, no constituyen para nada los factores que el actuante juzga positivamente. Se trata de un parámetro adoptado por el BGA y el Tribunal del Reich que entra en llano conflicto con el uso habitual del lenguaje. El ejemplo emblemático de ello es el caso antes mencionado del saco de arena o del cinturón de cuero.

Para verificar un dolo de homicidio sin abandonar la teoría de la aprobación, el BGA tuvo que crear la fórmula “aprobar” en sentido jurídico. De acuerdo con ella dice “en sentido jurídico uno también puede aceptar consecuencias no deseadas”. El axioma antepuesto a la decisión reza: “El autor también puede aprobar un resultado que para él mismo es no deseado”. Esta fórmula en sentido jurídico, recuerda una antigua broma jurídica que dice “pero en sentido jurídico también es un gato”. Científicamente, esto significa sin más una declaración de bancarrota. Desde el punto de vista de la comprensión corriente del lenguaje, en estos casos no se presenta ningún “aprobar” y lo que debe comprenderse bajo “aprobar” en sentido jurídico queda indeterminado o no definido. No obstante, la jurisprudencia alemana sigue utilizando la categoría del consentimiento o la aprobación, pues en definitiva ella posibilita renunciar cómodamente un elemento volitivo, en el caso concreto.

Es importante resaltar un punto más entre las cuantiosas objeciones que hablan en contra del criterio de la aprobación. El suceso psíquico de aprobar o su opuesto de desaprobar, exige una toma de postura valorativa del actuante respecto de la producción del resultado u otras circunstancias típicas. Esta toma de postura valorativa se basa por lo general, aunque no necesariamente, en la conciencia de que se realiza un ilícito. La conciencia de ilícito sin embargo, desde el reconocimiento de la teoría de la culpabilidad, no constituye ningún componente del dolo. Una delimitación de dolo y no dolo, que funciona predominantemente ante la concurrencia de conciencia de ilícito, no ofrece entonces ninguna teoría compatible con la dogmática actual del dolo.

Otro criterio discutido es la voluntad actuada de evitación. Luego de llevar a cabo una crítica convincente y metódica a las teorías usuales, Kaufman ha desarrollado su propia propuesta para la determinación del dolo y sus fronteras. Desde el punto de vista metódico ha formulado dos máximas obvias. Según la primera de ellas, la teoría de la culpabilidad, que ha sido reconocida como resultado necesario de la teoría final de la acción, permite extraer una “consecuencia negativa, a saber, los vestigios del dolo malo han de ser eliminados por completo”. La segunda máxima, que en realidad también es evidente, dice así: “los criterios según los cuales ha de ser trazada la frontera entre dolo e imprudencia, no sólo tienen que caracterizar al dolo eventual, sino que también deben estar en armonía con el dolo directo.”

Con base en estas dos premisas, resulta para Kaufman la consecuencia de que “para la acción final interesan solamente criterios ontológicamente aprehensibles.” Hasta aquí, en mi opinión, la idea de Kaufman es absolutamente correcta. Él designa a su propuesta como “autodelimitación de la voluntad de realización”. La idea básica es la siguiente: el problema del dolo eventual reside en que en la ejecución de una acción no se desea la producción de un resultado posiblemente vinculado con ella, el así llamado “resultado accesorio”.

En lo relativo al resultado accesorio, Kaufman propone la siguiente tesis: “La cuestión decisiva es si la voluntad de realización estaba dirigida precisamente a no dejar que se produjera la consecuencia accesoria tenida en cuenta como posible, es decir, a evitarla. Ello así, pues la voluntad de realización no puede, por un lado estar dirigida a dejar que se produzca el resultado reconocido como posible, y por otro lado también tender a evitar precisamente este resultado mediante el modo de obrar. La voluntad de realización encuentra su límite por tanto, en la voluntad de realización. La voluntad de evitación excluye la aceptación de voluntad de causación.” (fin de la cita).

Esta es en verdad, una exposición muy abreviada de la posición de Kaufman, pero sin embargo creo que es suficiente para formular las críticas básicas. Un año después de la aparición del trabajo de Kaufman, en las publicaciones de la misma colección de revistas jurídicas, planteó las primeras objeciones a su posición. A él se agregaron luego otros críticos. Voy a mencionar únicamente dos observaciones que son las que me parecen más claras y principales.

La primera se refiere a la pregunta acerca de cómo debe estar conformada la voluntad de evitación. Si el autor actúa con dolo directo de segundo grado, es decir con la representación de evitación segura del resultado, entonces falta ya el elemento intelectual del dolo. En el caso en que se represente, que queda una posibilidad de que se produzca el resultado, ¿debe actuar con intención de evitación, dolo directo de primer grado, o es suficiente con el dolo eventual? No existe ninguna razón para excluir, sobre la base de criterios ontológicos a dolos eventuales de evitación, del ámbito de la voluntad de evitación, cuya función es delimitar al dolo. La pregunta es entonces si evitación del resultado accesorio representado como posible, está todavía abarcada por el dolo en forma de dolos eventuales. Sobre esa base, el dolo eventual de causación de un resultado, dependería de la ausencia del dolo eventual respecto de la evitación de ese resultado. Por ejemplo: M decide prender fuego a su casa asegurada contra incendio, con la intención de cobrar el dinero del seguro. Teme que el jubilado J, que vive en el último piso pueda resultar muerto. Por eso le envía un telegrama antes de realizar el incendio, en el cual le exige abandonar inmediatamente la vivienda por las próximas cinco horas, pues en ocasión de los trabajos efectuados por la Municipalidad, en una calle cercana fue encontrada una bomba que debe ser desactivada. Él tiene la fuerte esperanza de que el telegrama esté a tiempo en manos de J. En el primer piso vive el locatario S. Dado que para M es indiferente lo que le ocurra a S, no le informa directamente sobre la bomba. M considera sin embargo que es posible que J comunique a su vecino la noticia sobre la desactivación de una bomba.

Si para satisfacer la voluntad de evitación se considera suficiente el dolo eventual entonces  (así la tesis de Kaufman), surge la pregunta acerca de si M obró con la voluntad de evitar la muerte de S. Con ello la argumentación de Kaufman se vuelve circular. El dolo eventual de causación de una consecuencia accesoria, dependería del dolo eventual de su evitación. El concepto de dolo eventual se determinaría por consiguiente, sobre la base del concepto de dolo eventual.

Es manifiesto que Kaufman exige dolo directo de primer grado respecto de la evitación justamente para intentar salir de ese círculo. Pero permanece sin explicación, y no puede ser fundamentado el que, en relación con las consecuencias accesorias sea sólo la intención de evitación lo que le pone ontológicamente un límite al dolo.

La segunda objeción se basa en que la posición de Kaufman no satisface sus propias exigencias metódicas. El autor sólo habrá de tener voluntad de evitar una consecuencia accesoria, cuya producción es posible, cuando la valore negativamente. En el ámbito de los resultados típicos, esta valoración negativa exige por lo menos conciencia de licitud. ¿Sobre la base de qué otras razones debería el actuante tener la voluntad de evitar un resultado no pretendido, si es que no lo considera jurídicamente no deseado? Por consiguiente, la actuación de la voluntad y la exclusión del dolo, dependen absolutamente de la conciencia de ilicitud. Esto es, la determinación del dolo no es posible sin consideración de la existencia o la ausencia de conciencia de ilicitud. La voluntad actuada de evitación, constituye un criterio que no satisface los presupuestos ontológicos de la teoría final de la acción. Además, tampoco satisface las exigencias de la teoría de la culpabilidad.

Paso a la determinación del dolo sobre la base de los presupuestos intelectuales. El componente intelectual del dolo se describe de la mano de un conjunto de expresiones respecto de las cuales no siempre se puede estar seguro de que no posean al mismo tiempo un significado volitivo o emocional. Independientemente de ello, el elemento intelectual no es caracterizado lingüísticamente con precisión. Un presupuesto mínimo que debe estar presente en las representaciones propias del dolo, es el tener por posible un resultado o una circunstancia típica. Esta condición representa además una magnitud graduable o cuantificable. El autor puede estimar un resultado típico u otra circunstancia de hecho, como más o menos cercana o lejana.

Las teorías o los criterios que proponen delimitar el dolo del no dolo únicamente en el marco de los elementos intelectuales, se basan en la posibilidad de calificar cuantitativamente, de graduar, la expectativa de producción del resultado típico. Estas comienzan por el mero tener por posible la satisfacción del tipo penal y se incrementan pasando por la posibilidad seria, concreta o cercana, hasta llegar a la probabilidad preponderante o bien la representación de un peligro concreto. Con ello se han enumerado sólo unos pocos de los numerosos matices de los cuales se busca establecer el grado de representación de la posibilidad necesaria para el dolo; estos intentos van en la dirección correcta. Sin embargo resultan sumamente vagos y no ofrecen ninguna base asible para el establecimiento de que el actuante estimó la producción del resultado como seriamente posible o bien como posible, pero no probable, etc. No se dice nada acerca de qué hechos deben ser investigados para fundar esas afirmaciones.

Tampoco yo puedo ofrecer una solución; para avanzar un paso más me parece apropiado en principio, y sólo en principio, seguir una distinción que hace tiempo se establece en relación con las circunstancias de hecho, a las que se debe extender el dolo. Existen circunstancias de hecho que recién aparecen en el mundo como producto de la acción del autor. Son factores cuya realización o presencia dependen del comportamiento del autor. A ellos pertenece en primera línea el resultado típico, pero también el modo o la forma de su causación: con armas, con ensañamiento, a través de engaño, mediante un incendio, etc. Todas éstas son circunstancias de hecho dependientes de la acción.

Los criterios discutidos del dolo se vinculan casi exclusivamente con esta categoría. Numerosas circunstancias de hecho se relacionan sin embargo exclusivamente con sucesos independientes de la acción: si el objeto del hecho es un hombre, una mujer, un niño, una cosa, un archivo de computadora o una vivienda; es algo que debe ser verificado de manera completamente independiente del comportamiento del autor. En relación con estos factores independientes del comportamiento, muchos de los criterios para la determinación del dolo, traídos del ámbito volitivo o intelectual, se revelan como inapropiados o incluso ridículos. ¿De qué modo debe tener uno la voluntad de evitar que en el marco de un delito sexual la persona atacada tenga menos de 14 años, o sea una mujer, o bien que la cosa sustraída sea ajena?

Respecto de circunstancias de hecho dependientes de la acción, me parece posible y sensata la diferenciación entre dolo y no dolo sobre la siguiente base: la escala de peligros en el ámbito de aplicación de una y la misma ley causal se confecciona cuantitativamente conforme a la cantidad de condiciones que sean requeridas para los distintos grados de peligro. El dolo puede distinguirse de la imprudencia consciente siguiendo esta distinción, sobre la base de que tiene como contenido más condiciones del resultado, más circunstancias fácticas que sustancian el pronóstico del resultado. La imprudencia consciente, a pesar de que en ella se tiene por posible la producción del resultado se demuestra como caso de error de tipo, que excluye el dolo, dado que el autor no es consciente de los factores de riesgo en la extensión necesaria para el dolo.

La graduación de riesgos suficientes para el dolo y suficientes para la imprudencia, constituye finalmente un problema axiológico. Entre el dolo y la imprudencia no corre por consiguiente un límite estructural sino uno normativo. Ejemplo: como conductor de automóviles K sabe que durante una maniobra de adelantamiento en una curva, con escasa visibilidad o con niebla, se puede producir un choque con algún vehículo que transite por la mano contraria. A pesar de ello, sobrepasa en la situación descripta al camión que circula delante de él. ¿Actúa K con dolo de homicidio o con dolo de lesiones o de daño? La solución no depende de la probabilidad con la que el autor considera posible en la situación de un curso causal desafortunado, lo decisivo es tan sólo la estimación normativa acerca de la cantidad de factores causales representados.

¿Es suficiente la intensidad de la representación para fundar un dolo de causación? La representación de una probabilidad suficiente no constituye ninguna magnitud que pueda elegirse libremente. No es una estimación librada al criterio del sujeto actuante, sino que está sujeta a un juicio objetivo orientado en leyes causales y reglas de la experiencia. Nada diferente cabría afirmar en lo relativo a las circunstancias de hecho independientes de la acción. Un antiguo ejemplo: el marinero que regresa a tierra luego de haber estado mucho tiempo embarcado, puede creer que la prostituta con quien tiene relaciones en un burdel es su hermana que, según sabe, ejerce la prostitución. Si el marinero no posee más indicios a favor del parentesco, la base de sus representaciones tiene que considerarse insuficiente para aceptar la realización dolosa del tipo de incesto. Si en cambio, él reconoce una marca particular de nacimiento, alguna singularidad en el modo de hablar, o el color no común de ojos de su hermana, y sobre esa base deduce el parentesco, la solución sería a mi juicio diferente, pues su representación estaría más sustanciada.

Ciertamente también representa una cuestión normativa cuáles y cuántas de tales circunstancias fácticas debe percibir el autor a fin de que la intensidad de sus representaciones sea suficiente para el dolo. La reducción de las representaciones suficientes para el dolo a una base sustanciada de circunstancias fácticas posee dos ventajas. En primer lugar, permite atribuir a las circunstancias de hecho dependientes de la acción, y a las circunstancias de hecho no dependientes de la acción una idea directriz común para la determinación del dolo. Se trata en el caso de circunstancias de hecho dependientes de la acción, del establecimiento normativo del quantum mínimo, del pronóstico causal suficiente para el dolo, y en el caso de suposición de circunstancias de hecho no dependientes de la acción, del establecimiento de la cantidad mínima de indicios suficientes para el dolo. En segundo lugar, permite sortear una crítica habitual contra las teorías que distinguen al dolo del no dolo exclusivamente en el ámbito cognitivo, de acuerdo con la cual tendría que ser suficiente para el dolo cualquier representación de la posibilidad de resultado, o de la presencia de una circunstancia de hecho, sin importar cuán lejana sea esta posibilidad. Aquí se propone distinguir de acuerdo con el grado de sustanciación de las representaciones. Muchas gracias.